Direito comparado sistemas judiciais africanos

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Em África, a imposição do direito de tradição europeia (civil law e common law) é uma decorrência do processo de colonização do continente. A principal função do Estado colonial era a manutenção da lei e da ordem para facilitar a exploração de recursos e, nesse sentido, o colonizador utilizava instrumentos jurídicos próprios para ordenar e submeter a população local. Seguindo a pista de Jeffrey Herbst a construção de um estado em África pelos europeus dependia da concretização de algumas variáveis que permitissem a consolidação do poder à distância:

(a) arcar com os custos de extensão do poder;

(b) estabelecimento de fronteiras;

(c) fundação de um sistema estatal, o que explica a constituição efetiva do Estado em África a partir da divisão arbitrária do continente feita na conferência de Berlim.

No mesmo sentido, os custos de manutenção de poder à distância e as dificuldades de penetração e legitimidade no continente é o que contribui para a criação de um sistema de governo indireto com a distribuição de poder entre as autoridades tradicionais como forma de assegurar o controle administrativo. Nesse momento, além da atividade administrativa, o direito também é instrumentalizado para gerar a discriminação e inferiorização dos colonizados, nomeadamente, com a promulgação de estatutos que distribuíam direitos e estabeleciam restrições segundo critério de classificação étnicos e raciais, o que se dá nomeadamente com criações como o estatuto do indigenato e categorias jurídicas como a do assimilado.

Em instrumentos e categorias jurídicas como o assimilado ou o estatuto do indigenato tem-se um bom exemplo da união de forças entre ciência e direito a serviço da dominação do outro e sua exclusão. Isso porque, teorias científicas, nomeadamente teorias racialistas, vão colaborar para a criação do selvagem como inferior, desprovido de saber e cultura, o qual a intervenção europeia poderia conduzir a um estágio superior do desenvolvimento humano. Essa crença, como se disse, cientificamente fundada em teorias raciais, será juridicamente sustentada com a criação de estatutos de direitos distintos para os civilizados e os indígenas, estes não incluídos na categoria de cidadãos. Funda-se nesse caso um universalismo da diferença que gera a exclusão do outro e sua objetificação, encarcerando-o nas categorias natureza, tradição e selvagem.

Após as independências, se por um lado ocorre a ampliação do lastro de proteção estatal para tentar incluir aqueles outrora segregados; de outro modo manteve – se a adoção do sistema legal anterior, aproveitando-se também a estrutura administrativa já existente.

Essa continuidade pode ser explicada por duas razões. Durante o período de intervenção colonial, os africanos foram forçados a conviver e lidar com um sistema legal particular, de tal modo que, com a independência, a experiência de um sistema legal nacional existente era o desenhado pela imposição da metrópole/ Pais colonizador.

Assim, aqueles habituados a operar com o direito estavam habituados ao direito do poder metropolitano. Nessa mesma direção, as elites dentro do país tornaram-se adeptas à negociação nos moldes do direito do colonizador estando, portanto, interessadas em sua manutenção. As elites africanas tornaram-se peritas em trabalhar dentro de cada sistema legal, particularmente durante a luta pela independência.

Daí ser esperado que os líderes africanos optassem pela manutenção de um governo dentro de um sistema ao qual já estavam familiarizados em vez de preferirem construir algo inteiramente novo. Paralelamente aos processos de independência, desenvolve-se ofensiva em torno dos direitos humanos para o continente.

Nesse sentido, a partir da independência do Sudão em 1956, cada vez mais países declaravam-se independentes, ganhando assento na Organização das Nações Unidas e assim submetendo-se aos acordos e tratados daquele organismo internacional, o que inclui normas como a Declaração Universal de Direitos do Homem, o Tratado de Direitos Civis e Políticos e o Tratado de Direitos Económicos, Sociais e Culturais.

A ascensão de uma política de direitos humanos para o continente africano pode ser explicada por uma confluência de interesses locais e globais.

Globalmente, o discurso sobre direitos humanos aparece como uma iniciativa ideológica e política com um forte pendor americano. No contexto de rivalidade entre as superpotências, a defesa de uma política de direitos humanos oferecia argumentos de ataque à política soviética que fortalecia direitos económicos e sociais em um ambiente de repressão aos direitos civis e políticos.

De outro modo, a adesão à ofensiva dos direitos humanos também representou uma alternativa política e ideológica para as lideranças locais, isso porque, ideologicamente, a adoção de um discurso em prol dos direitos humanos permite realizar mudanças na distribuição de recursos do poder sem transferir o poder da minoria para a maioria, daí que, politicamente, aderir a política de direitos humanos poderia possibilitar a alguns países efetivar uma transição democrática sem alterar as estruturas existentes de poder e privilégio. Assim, desde o fim do colonialismo europeu até a atualidade o continente africano tem sido palco de crescentes mudanças constitucionais.

Em 1989, havia somente 15 países africanos que podiam ser descritos como democracia, mas hoje mais da metade dos países em África tem adotado sistemas democráticos de governo.

Não se pode olvidar que esse processo está apoiado em fatores internos: a legitimação nacional dos novos países foi construída a partir de promessas de liberação, democracia e desenvolvimento; e fatores externos: o reconhecimento internacional dos novos estados estava vinculado à aceitação das fronteiras territoriais e da ideologia de modernização vinda com o colonialismo.

Essa opção por sistema democrático significa a escolha de modelos de Constituição que adotam uma declaração universal de direitos humanos e um sistema de governo baseado em democracia representativa, multipartidarismo e repartição de poderes.

CAPITULO II

2.1. Características e conceitos fundamentais

Temos essencialmente três formas destintas de aplicação do Direito a Civil law; a Common law, e ainda a norte de África o Direito Islâmico, comecemos pela mais usual:

A Common Law é um