Direito Penal III

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- Quais as soluções para os crimes praticados em relação ao concurso de pessoas:

- Mãe e terceiro realizam dolosamente a conduta típica do artigo 123, do Código Penal;

- A mãe mata o nascente ou recém-nascido e é ajudada por terceiro (partícipe);

- O terceiro mata a criança, com a participação da mãe.

Na primeira hipótese, a mãe e o terceiro são coautores do delito de infanticídio (arts. 123 c/c 29, CP). Também na segunda hipótese, o delito é de infanticídio para ambos – mãe (autora) e terceiro (partícipe). Por fim, no último caso, o terceiro responde como autor do crime de homicídio e a mãe como partícipe.

As soluções apontadas para a primeira e a segunda hipóteses são as que se impõem diante da regra do artigo 30 do Código Penal. O terceiro só responderia por homicídio se o infanticídio fosse convertido em tipo derivado (privilegiado) do delito de homicídio. Desse modo, o estado puerperal seria circunstância de ordem pessoal, e não elementar do delito – logo, incomunicável no concurso de pessoas. Se assim fosse, o terceiro responderia pelo delito de homicídio – como autor (hipótese a) ou partícipe (hipótese b) e a mãe como autora do homicídio privilegiado (praticado sob a influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto).

- Estabeleça os principais traços distintivos entre os delitos de infanticídio, aborto e homicídio.

Infanticídio é a mãe que mata o próprio filho durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.

O aborto “consiste em dar morte ao embrião ou feto humanos, seja no claustro materno, seja provocando sua expulsão prematura.

O homicídio consiste na destruição da vida humana alheia por outrem.

- Qual o titular do bem jurídico tutelado no delito de aborto?

O bem jurídico tutelado pelos artigos 124, 125 e 126 do Código Penal é a vida do ser humano dependente, em formação – embrião ou feto. Protege-se a vida intrauterina, para que possa o ser humano desenvolver-se normalmente e nascer.

- O auto aborto (art. 124, CP), admite coautoria? E Participação?

O artigo 124, primeira parte, prevê o denominado autoaborto: “provocar aborto em si mesma”. Cuida-se de delito especial próprio, isto é, o sujeito ativo é tão somente a mulher grávida.

A coautoria não é, portanto, admissível no autoaborto. O terceiro que realiza o aborto consentido pela gestante é autor do delito previsto no artigo 126. Não obstante, a participação é perfeitamente possível. Faz-se oportuno consignar a seguinte distinção: se o partícipe induz, instiga ou auxilia a própria gestante a realizar o aborto em si mesma ou a consentir que outrem o faça, responde pela participação no delito do artigo 124; porém, se concorre de qualquer modo para a provocação do aborto por terceira pessoa, responde como partícipe do crime do artigo 126 do Código Penal.

- Discorra sobre as hipóteses em que o Código Penal brasileiro permite a realização do aborto.

“Art. 129. Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. ”

As primeiras das indicações são de natureza terapêutica. O aborto necessário (ou terapêutico) consiste na intervenção cirúrgica realizada com o propósito de salvar a vida da gestante. Baseia-se no estado de necessidade, excludente da ilicitude da conduta, quando não há outro meio apto a afastar o risco de morte. Este último pode advir de anemias profundas, diabete grave, leucemia, cardiopatias, trombose, hemorragias etc.

O aborto sentimental (ético ou humanitário) é previsto pelo artigo 128, II, do Código Penal. Trata-se do aborto praticado no caso de gravidez resultante de estupro, precedido aquele de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Essa espécie de aborto, conforme lucidamente se observa, “significa o reconhecimento claro do direito da mulher a uma maternidade consciente”

- Diferencie o aborto provocado com o sem o consentimento da gestante.

Em se tratando de aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 125, CP), o agente emprega a força física, a ameaça ou a fraude para a realização das manobras abortivas.

O aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126, CP) é sancionado de forma menos severa. Assim, se o terceiro realiza as manobras abortivas com o consentimento – expresso ou tácito, desde que inequívoco – da gestante, responde aquele pelo delito previsto no artigo 126, enquanto esta incorre nas penas do artigo 124, 2.ª parte, do Código Penal (aborto consentido).

- É possível a aplicação analógica do artigo 128, II, do CP, a fim de abarcar casos em que a gravidez é proveniente de outro delito sexual?

O artigo 128, II, é norma não incriminadora excepcional. Dessa forma, não é possível sua aplicação por analogia para abranger casos em que a gravidez seja decorrente de outro delito sexual (v.g., art. 215, CP – violação sexual mediante fraude), mesmo que em benefício do réu.

- Admitisse tentativa nas lesões corporais culposas e seguida de morte?

Saliente-se que não há falar em tentativa em se tratando de lesão corporal culposa (art. 129, § 6.º) e de lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3.º). É elemento indispensável do tipo de injusto culposo o resultado, como consequência da inobservância do cuidado objetivamente devido; assim, inexistente o resultado (lesão ou morte do sujeito passivo, respectivamente), não há delito algum. Demais disso, a tentativa exige dolo em relação a todos os elementos do tipo. Pelas mesmas razões, inadmitem tentativa a lesão corporal grave prevista no artigo 129, § 1.º, II, e a lesão gravíssima inscrita no § 2.º, V, do mesmo dispositivo. E isso porque os resultados que, in casu, agravam especialmente a pena (perigo de vida e aborto, respectivamente) devem ser imputados