CURSO BACHARELADO EM DIREITO TRABALHO DIREITO PENAL III - ABORTO

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Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

E que também se encaixa o art. 125 CP, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Trata-se aqui da hipótese do aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, vale dizer, a realização de manobra ou conduta objetivando de forma livre e consciente provocar a morte do embrião ou feto, sem que haja o consentimento da gestante. Conforme aponta Fernando Capez (CAPEZ: 2005, p. 119) é a forma mais gravosa de aborto, a que merece maior reprovabilidade por parte do ordenamento jurídico.

A ausência do consentimento da vítima é elementar do tipo penal, ou seja, o delito do artigo 125 apenas se configura quando não existe o consentimento da gestante na realização da manobra abortiva. Caso exista consentimento por parte desta, não se configura este delito, ao contrário, haverá novo enquadramento jurídico – responderá a gestante pelo delito do art. 124, enquanto que o terceiro responderá pelo delito do artigo 126, CP.

- Qual é a diferença entre aborto qualificado por lesões corporais graves do crime de lesões corporais graves qualificado pelo aborto? Explique.

R. A questão pode ser analisada da seguinte forma, agente quer realizar o crime de aborto. Porém, pelos meios empregados causa a morte da gestante ou causa lesões graves, mas não consegue causar a morte do feto, a doutrina diverge acerca do tema, existindo duas nítidas correntes.

A primeira delas entende que o sujeito deve responder por aborto qualificado consumado, pouco importando que o abortamento não se tenha efetivado, aliás, como acontece no latrocínio, o qual se reputa consumado com a morte da vítima, independentemente de o roubo consumar-se. Nesse sentido, Fernando Capez.

Uma segunda corrente defende que haveria o crime de tentativa de aborto qualificado pelo evento morte ou tentativa de aborto qualificado pela ocorrência de lesões corporais graves, conforme o caso. Nesse sentido Luiz Flávio Gomes, Frederico Marques, Mirabete, Pieralgeli e Nelson Hungria. Artigo correlato:

Art. 127, CP. Diz-se do crime de aborto que, em sua conseqüência ou dos meios empregados ou do modo de empregá-los, a gestante vem a morrer ou sofre lesão corporal grave.

O conceito adotado pelo CP de lesão corporal é lato sensu: lesão corporal é todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental. (SANTOS, 2014, p. 2).

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

- O aborto pode ser praticado através de dolo eventual? Explique e exemplifique.

R. Sim. O dolo eventual e a culpa consciente são dois institutos do Direito Penal parecidos, com mui dificuldade de distinção, e com efeitos práticos diferentes. Ambos ocorrem quando o agente, ao realizar uma conduta, prevê o risco de ocorrer ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado e continuando agindo, ocorrendo a dita ofensa. Só se diferencia o dolo eventual da culpa consciente por no primeiro o agente aceitou o risco, enquanto no segundo acreditou sinceramente na sua não ocorrência. E, como tal diferenciação é praticamente impossível se descobrir no campo prático, por não se conseguir adentrar na mente do autor dos fatos, mister é descobrir outra forma de diferenciar o dolo eventual da culpa consciente.

Do Dolo

Dolo é “a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador” (GRECO, 2006, p. 193). O Código Penal, por sua vez, traz a definição de crime doloso como sendo: “Art. 18 – Diz o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. (BRASIL, 1940). O art. 33 do Código Penal Militar trata o crime doloso com a mesma descrição dada pelo art. 18 do Código Penal.

Portanto, dolo é, para o Direito Penal, a vontade do agente em querer cometer um ato vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, objetivando a ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado ou, na ausência do querer, o assumir o risco de produzir a referida ofensa.

Para haver o dolo em um crime, é necessário, primeiramente, que ele esteja presente em todas as elementares do tipo penal e não apenas no verbo do tipo. Dá-se a título de exemplo o crime de furto (art. 155 do Código Penal), que possui como elementares: 1 – subtrair; 2 – para si ou para outrem; 3 – coisa alheia móvel. Para existir o dolo do agente em praticar o crime de furto, é necessário que ele subtraia, coisa alheia, coisa móvel, para si ou para outrem, não podendo o agente ter dolo apenas, por exemplo, em subtrair coisa alheia móvel e não ter a destinação de para si ou para outrem; ou subtrair coisa móvel, para si ou para outrem, e não ser alheia a coisa. Para Damásio de Jesus (1991, p. 49), o dolo deve abranger os dados descritivos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o agente agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha se estendido às elementares e às circunstâncias do delito.

Igualmente necessária é a presença do dolo no momento da realização da ação, não podendo ser apenas anterior ou ulterior, senão se trataria de dolo antecedente ou subsequente, respectivamente, o que é vedado no nosso ordenamento jurídico.

Por fim, é necessária a possibilidade de o ato ilícito influenciar no resultado, por força do Princípio da Potencialidade Lesiva[1], pois, caso o agente, mesmo com a intenção de lesionar bem jurídico penalmente tutelado alheio, executa o ato de forma inteiramente incapaz de lograr êxito na ofensa ao bem jurídico, trata-se de crime impossível (art. 17 do Código Penal).

Não basta, entretanto, apenas a abrangência, atualidade e possibilidade de lesionar bem jurídico para se concretizar o dolo em um tipo penal. É necessária também a existência dos elementos cognitivo e volitivo (BITTENCOURT,