BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO DE ACORDO COM O PROJETO DE LEI 4.330_2004

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A Súmula 331/2003 do TST traz o seguinte texto:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os tens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal formando-se o vinculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03/01/1974)

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vinculo de emprego com o órgão da Administração Pública direta, indireta ou fundamental (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

As necessidades que levaram a edição desta súmula nos são explicadas por Sergio Pinto Martins[8] detalhadamente:

“O Ministério do Trabalho, com base no inciso VI do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93, vinha ajuizando inquéritos civis públicos em face Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, que contratavam principalmente estagiários, com o objetivo de eximirem-se da realização de concursos públicos para admissão de trabalhadores estudantes ou desqualificados. Aqueles órgãos afirmavam que havia decisões do próprio TST, que de fato existem, mitigando a aplicação da Súmula 256 do TST, além de permitir que fizessem contratações de serviço de limpeza e outros, de acordo com a Lei nº 5.645/70. O inquérito ajuizado contra a Caixa Econômica Federal acabou dando origem à ação civil pública, que foi julgada parcialmente procedente em primeira instância, reconhecendo-se as irregularidades existentes. O Banco do Brasil, porém, firmou compromisso com a Procuradoria – Geral do Trabalho, em 20 de maio de 1993, de acordo com o parágrafo 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, de que a empresa iria, no prazo de 240 dias, abrir concurso público para regularizar as atividades de limpeza, ascensorista , telefonista, copa, gráfica, estiva e digitação.

A súmula 331/2003 do TST fora formulada em adequação à terceirização que hora crescia no país. Pois anteriormente a edição da referida súmula somente era permitido o trabalho temporário e o serviço de vigilância serem terceirizados.

E caminhando paralelamente a este fato estava a necessidade de se estabelecer garantias para o empregado terceirizado, que por varias vezes fora prejudicado pela empresa prestadora de serviços que não cumpria com suas obrigações trabalhistas e também pela empresa tomadora dos serviços que alegava não possuir responsabilidade alguma sobre o que ocorrera.

A súmula 331/2003 do TST não autoriza, se é que assim podemos dizer a terceirização da atividade fim da empresa, ou seja, ela regula a terceirização da atividade meio que nada mais é que a atividade desenvolvida pela empresa que não coincide com seus fins principais é a atividade não essencial da empresa tomadora, é uma atividade de apoio. A referida súmula não permite a terceirização da atividade fim da empresa.

A CLT no seu artigo 581, §2º nos traz um conceito de atividade fim:

(...) §2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

Porém como não existe um consenso dos doutrinadores sobre a distinção de atividade meio e atividade fim, isto vem sendo usado como argumento de defesa para a criação de um projeto de lei que regulamentasse o assunto.

O legislador brasileiro percebendo esta lacuna no nosso ordenamento no ano de 2004 resolveu criar um projeto de lei que regulamentasse a atividade, tal projeto foi criado pelo então deputado federal Sandro Mabel.

Tal projeto ainda tramita no Congresso Nacional, ou seja, há mais de 10 (dez) anos o referido projeto ainda não saiu do papel. O texto base já foi aprovado pelos deputados, porém ainda existem muitos pedidos de alteração no texto que não foram analisados.

Podemos aqui destacar algumas mudanças propostas pelo referido projeto e a legislação atual.

ATUALMENTE

PL 4330/2004

Responsabilidade das empresas envolvidas

A contratante poderá ser acionada na justiça se a contratada não pagar os direitos trabalhistas e previdenciários (responsabilidade subsidiária)

Se o contratante fiscalizar os pagamentos, a responsabilidade continua subsidiária, mas se ele não fiscalizar passa a ser solidária a contratante pode ser acionada na justiça juntamente com a contratada.

Atividade que pode ser terceirizada

Atividade meio da contratante

Qualquer atividade

Filiação sindical

A filiação sindical é livre, mas a Justiça trabalhista tem reconhecido a submissão do contrato de trabalho a acordos e convenções coletivas com o sindicato da atividade preponderante da contratante se a terceirização for considerada irregular ou ilegal.

Os empregados da contratada serão representados pelo mesmo sindicato