Análise crítica da interpretação de Hans Kelsen

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- INDETERMINAÇÃO INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

Todo ato jurídico é fragmentado em componentes determinados anteriormente e componentes indeterminados. Mesmo que a norma seja detalhada, resta uma margem indeterminada. De acordo com Kelsen, a norma fixa ao ser estabelecida se baseia na hipótese de que a sua aplicação na norma individual segue continuamente o processo gradual da norma jurídica, ou seja, continua o processo de determinação do sentido imposto e aplicação prática.

- INDETERMINAÇÃO NÃO-INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

A norma, em decorrência da sua origem ou formação, pode trazer uma indeterminação além da prevista na sua aplicação. Isso caracteriza a indeterminação não-intencional, e dentro dessa esfera são identificadas três situações principais.

A primeira hipótese ocorre quando a norma, por erro de formação na sua origem, ao ser escrita de acordo com o que os legisladores idealizaram, traz na sua criação palavras plurissignificativas, várias possibilidades de sentidos, tornando a sua interpretação complexa e a cargo do órgão a que é destinada a sua aplicação. Nessa hipótese, busca-se o real sentido da lei em função do caso concreto.

A segunda hipótese é quando o legislador acredita haver um desentendimento entre o sentido apresentado nessa norma (ou possivelmente do contrato) para a sua aplicação e a vontade do legislador ou dos envolvidos no caso concreto. O desentendimento pode ser parcial ou total, dessa forma recorre-se a outros modos de descobrir o real significado da norma, não só o sentido verbal, e nessa parte faz-se uma possível referência a analogias passíveis de serem usadas para encontrar um sentido da norma que corresponda, para o aplicador, ao que se espera da norma no caso concreto e que produza o efeito desejado às partes envolvidas. A indeterminação, nesse caso, pode ocorrer devido a uma desconfiança do aplicador do Direito sobre o sentido real da norma não corresponder ao que foi redigido, ou com o que o legislador prescreveu, diferenciando-se do que ele idealizou ao concebê-la. Nesse caso, há uma relevância maior para a vontade do legislador (voluntas legislatoris).

A terceira hipótese de indeterminação não intencional é quando na mesma lei, há duas normas que divergem, contradizendo-se em determinado caso. Nessa situação, como determinar qual será seguida e qual posta de lado?

1.4. O DIREITO A APLICAR COMO UMA MOLDURA DENTRO DA QUAL HÁ VÁRIAS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO

Diante de todos os casos de indeterminação, sendo intencionais ou não, encontram-se várias alternativas em relação a sua aplicação: a aplicação jurídica da norma pode se dar correspondendo a um dos significados advindos da interpretação; pode ser uma aplicação realizada compreendendo a vontade do legislador ou o que ele pretendeu determinar ao conceber a norma; escolhendo uma das normas contraditórias para correspondê-la na aplicação; ou por fim, determinando como se as duas normas divergentes de sentido se anulassem, como em uma expressão matemática.

Portanto, de acordo com as possibilidades apresentadas, Kelsen formula a metáfora mais importante do que pretendeu dizer referente à interpretação do Direito: a representação do direito, seria então, semelhante à de uma moldura dentro da qual se encaixam todas as possibilidades de interpretação da norma, e todo o conteúdo contido na moldura está de acordo com o Direito, sendo possibilidades viáveis à aplicação. Nesse momento, Kelsen revela o que ainda não tinha ficado claro, a sua real tese sobre o que seria a interpretação jurídica, não somente como um processo mental. A interpretação jurídica para Kelsen é a fixação da moldura. Através da interpretação, a moldura é criada e há o conhecimento das possibilidades que serão restritas por ela. Tudo que estiver dentro da moldura são percepções juridicamente válidas.

Assim sendo, não há uma única possibilidade que se enquadre como a resposta correta. Todas, como citado acima, são consideradas válidas, porém apenas uma ao decorrer do ato de aplicação é escolhida pelo aplicador como a mais adequada a ser aplicada, e apenas esta única passa ao patamar de Direito positivo. Consequentemente, quando presenciamos uma solução jurídica, sendo ela fundamentada na lei, há de ter uma compreensão dessa solução como apenas uma das soluções que poderiam ser adotadas, e nunca como a única.

Segundo Kelsen, a jurisprudência tradicional acredita que a interpretação encontre uma segunda função, não apenas determinar a moldura como desenvolver um método para preencher a moldura, que o seu papel seria fornecer uma única solução correta para todos os casos concretos, todas as situações de aplicação. Ou seja, para eles a interpretação significa um processo de compreensão onde o aplicador deve utilizar sua razão para encontrar a única solução correta, correspondente ao direito positivo.

1.5. OS CHAMADOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Ao contrário do que crê a jurisprudência tradicional, não há método existente para selecionar possibilidades dispostas no mesmo patamar, ou seja, dentro da moldura. Não há um raciocínio para identificar uma como a desejável a ser tomada, ou a mais certa diante das outras. Todo método de interpretação traçado até o presente momento conduz vagamente a uma opção possível, não a certa, uma vez que não há um preceito fundamentado no direito positivo que atribua valor maior à vontade da lei ou a do legislador, e não se demonstra como correto excluir uma em função da outra, assim como presumir a melhor dentre elas, e da mesma forma este raciocínio aplica-se a duas normas divergentes encontradas na lei.

Assim, igual a operação matemática usada quando duas normas são divergentes e se anulam, encontram-se sob o mesmo problemas os métodos do argumentum a contrario e da analogia, pois são igualmente meios de interpretação mas divergem, sendo que cada um aponta a solução correta vinda de uma direção contrária. A partir daí, qual fundamento poderia ser utilizado para privilegiar um em detrimento do outro? Não há uma regra capaz de determinar isso. O principio da apreciação dos interesses e da ponderação dos interesses também encontram em Kelsen suas fraquezas, uma vez que de acordo com o dito por ele o principio da apreciação de interesses não estabelece critérios sobre a decisão entre interesses contraditórios e a ponderação de interesse é errônea pois esse critério não pode