Análise Sobre a Obra "Shopping Center, Limites na Liberdade de Contratar"

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A cláusula de raio consiste no comprometimento do lojista, enquanto perdurar o pacto locatício, a não abrir outra loja num raio predeterminado do centro de compras, cuja extensão gira em torno de 2.000 metros a 6.000 metros. A vedação não inclui somente a instalação de loja sob a mesma bandeira, haja vista que, além da locatária, seus sócios, acionistas e parceiros também ficam impedidos de implementar outro estabelecimento no mesmo ramo.

No entanto, a doutrina recomenda que as cláusulas de raio sejam interpretadas caso a caso, fazendo com que o interesse público prevaleça. A cláusula de raio pode ser considerada lícita se a sua única intenção for garantir o retorno do investimento. Ela é uma cláusula restritiva vertical, é uma cláusula de exclusividade, ela não é um ilícito per se, mas para ser válida, deve ser adstrita aos limites necessários para atingir seus fins, respeitando as fronteiras de tempo, espaço e objeto, bem como deve existir uma justificativa razoável economicamente falando. Fora desse âmbito a cláusula de raio será provavelmente ilícita.

A lógica dessa cláusula está em garantir que não haja concorrência no local onde está situado o empreendimento sob o fundamento de que o mercado não comportaria mais um centro de compras com um mix parecido.

No caso concreto analisado pela obra, tem-se a representação do Shopping D em face do Shopping Center Norte, como aqui já foi mencionado. Foi alegado no caso que a representada vinha praticando conduta anticoncorrencial, consistente em inserir nos contratos de locação cláusulas de exclusividade territorial, que impediam os lojistas de implementar outras lojas no raio de um quilômetro da área de seu empreendimento.

Em defesa, a representada sustentou:

- A ausência de legitimidade ad causam

- Que os pactos locatícios são celebrados livremente

- Que a sua situação privilegiada é decorrente de investimentos que contribuíam com a região

- Que tanto a doutrina como a jurisprudência vêm admitindo a cláusula de raio como forma de proteger o negócio

Na decisão proferida, foi dito que a cláusula de raio é útil para garantir o retorno do investimento e a fixação da marca, além de que, o melhor argumento para justificar o dispositivo, é o econômico, não se punindo a posição dominante em si. Ademais, foi frisado que a distância deve ser razoável com a finalidade específica de preservar comportamentos oportunísticos, o que não foi atendido no caso concreto.

Restou decidido também que não havia razoabilidade econômica para a medida, já que todos os investimentos de melhoria efetuados por shoppings são internalizados. Além disso, afirmou-se que a abertura de lojas nos dois empreendimentos poderia prejudicar o negócio shopping em si, pois o aluguel mínimo garantiria a adequada remuneração, somado ao fato de que a representante dificilmente conseguiria obter em seu tenant mix todas as lojas presentes no "Center Norte".

Logo, decidiu-se que a multicitada cláusula acabou por restringir as opções dos consumidores. Alegou-se que a representada não estava utilizando instrumentos legítimos para manter a sua liderança. Assim, o Relator do caso entendeu que a representada estava valendo-se de sua posição para cercear a conjuntura concorrencial, impondo dispositivo contratual que impacta a atuação da concorrência no mercado relevante.

Além da multa, a representada foi inscrita no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidores, bem como compelida a notificar todos os lojistas sobre o acórdão e publicar em jornal o extrato descritivo da decisão, tudo sob pena de multa diária.

Um shopping center pode ser definido como um centro comercial planejado, sob a administração única e centralizada, composta por lojas e atividades destinadas aos diversos ramos do comércio e serviços, sujeitos a normas padronizadas. Muito já se discutiu sobre a natureza jurídica dos shoppings, pois uma boa parte da doutrina afirma que se tratavam de pactos atípicos mistos. Todavia, a nova Lei de Inquilinato firmou definitivamente o entendimento de que a natureza jurídica do contrato de shopping é de locação com cláusulas e condições específicas. Sendo, pois aplicável aos contratos de shopping a Lei 8.245/91.

Muitas dessas condições particulares já foram aqui mencionadas, como é o caso da remuneração dos locatários que se dá através de uma modalidade diferente de aluguel, baseado num sistema de escala móvel, não se caracterizando, porém, como dois alugueis. Além do aluguel mensal, os locatários são responsáveis pelo pagamento dos encargos condominiais, despesas com fundo de promoção e propaganda, encargos específicos e taxa de administração.

Dentro do ramo de shoppings centers existe a incidência de princípios, como, por exemplo o princípio da eticidade e o da socialidade. Além desses princípios há no sistema legal a incidência de cláusulas gerais criadas com escopo de dotar o sistema interno do Código Civil de mobilidade, mitigando as regras mais rígidas. É o caso da função social dos contratos, que abrange a manutenção do equilíbrio entre as partes e o bom funcionamento do mercado. Também se classifica como cláusulas gerais a boa-fé, que é conduta obrigatória entre os contratantes.

Em suma, temos que, a soberania dos princípios e o caráter cogente das cláusulas gerais devem ter incondicionalmente, incidência nos contratos de shopping centers.

Como já foi dito nesse referido trabalho, aplica-se aos contratos de shopping a Lei 8.245/91. Destarte, os contratos desse tipo estão sujeitos à ação revisional de aluguel, para que haja a manutenção do equilíbrio dos alugueres através de seu ajuste ao valor de mercado.

Tanto o locador, como o locatário são partes legítimas para ajuizar ação revisional de aluguel. Existe, pois, a possibilidade de redução do aluguel que tenha ultrapassado o nível de mercado. Há também, a possibilidade de o locador requerer aluguel provisório do locatário, que é limitado a 80% de seu pedido. Para que haja essa possibilidade é necessário que o locador não apenas requeira o aluguel provisório, é também fundamental que ele traga elementos que embasem o seu pedido.

Por fim, tem-se que, não alcançando as partes consenso com relação ao valor do aluguel, deverá o juiz determinar, mediante perícia judicial, o justo e real locativo.

Outro instrumento previsto na Lei do Inquilinato é a ação renovatória,