Aborto - Arts 124 a 128 CP

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Elemento Subjetivo.

Trata-se o aborto de um crime doloso, podendo ocorrer na modalidade de dolo direto, quando o agente quer o resultado, ou eventual, quando assume o risco de produzi-lo. Este tipo penal não prevê expressamente a modalidade culposa, destarte, aquele que por culpa causar o aborto, responderá por Lesão corporal

Consumação e Tentativa.

Consuma-se o delito com a morte do feto, sendo desnecessária sua expulsão. Enquanto crime material, admite-se no aborto a figura da tentativa, deste modo, se o agente iniciando as manobras abortivas não atinge o resultado pretendido por circunstâncias alheias a sua vontade, haverá tentativa.

MODALIDADES DE ABORTO:

Auto aborto e aborto consentido.

O art. 124 do código penal descreve duas condutas incriminadoras em sua cabeça. A primeira delas, chamada de auto aborto, revela-se na primeira parte do tipo, com o verbo “provocar”. Aqui a gestante por sua livre e espontânea vontade, pratica o aborto em si mesma. Já a segunda conduta, é chamada de aborto consentido, e consubstancia-se no verbo “consentir”. Nesta figura delitiva, a gestante permite que outra pessoa cometa o delito efetuando manobras abortivas.

Releva-se pontuar que, em ambos os casos, o crime é considerado de mão própria, só podendo ser praticado pela gestante, admitindo-se, no entanto, participação. Neste sentido, ministra Bitencourt:

“(...) admite-se a participação como atividade acessória, quando o partícipe se limita a instigar, induzir ou auxiliar a gestante tanto a praticar o auto aborto como a consentir que lhe provoque. (...) Contudo, se o terceiro além dessa mera atividade acessória, intervindo na realização propriamente dos atos executórios, responderá não como coautor, que a natureza do crime não permite, mais como autor do delito do art. 126”. (2005, p. 432)

Nestes lindes, aquele terceiro que efetua as manobras abortivas, não responderá pelo delito do art. 124, mais sim, nas iras no art. 126 do CP.

Aborto provocado por Terceiro.

O art. 125 do código repressivo, trás a figura do aborto provocado por terceiro ou aborto sofrido. Este tipo penal possui uma maior penalidade com relação às demais figuras do aborto, haja vista a sua gravidade. Neste crime, o agente provoca o aborto na gestante sem seu consentimento, desta feita, o perigo de tal intento não atinge somente a vida intrauterina, mais também a integridade física da mãe.

De outra monta, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, trás uma presunção do não consentimento da gestante, dada as qualidades psíquicas da mesma. Destarte, se a gestante for menor de quatorze anos, é alienada ou débil mental, ou mesmo se, o consentimento do aborto é obtido através de fraude, grave ameaça ou violência, responderá o agente pela cabeça do art. 125.

Aborto Consensual.

O aborto consensual é aquele tipificado no art. 126 do código penal, aqui, pune-se o agente que pratica as manobras abortivas com o consentimento da gestante. Nessa senda, o crime guarda estreita correlação com o previsto no art. 124, segunda parte, havendo, portanto, o chamado concurso necessário, afinal, necessita-se da participação de pelo menos duas pessoas para sua prática. Diante de tais informações, percebe-se que, haverá nesses casos, exceção a teoria monista, pois apesar de agirem em concurso, responderão a gestante e o terceiro por delitos distintos.

Importante acrescer que, o consentimento da gestante deverá permanecer até a consumação do delito, pois se a mesma desistir da empreitada criminosa nos atos executórios do “inter criminis”, o terceiro responderá pela figura do artigo 125 do código penal.

Aborto Qualificado.

Prevê a figura qualificada do art. 127 que, as penas cominadas nos artigos 125 e 126 serão aumentadas em um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave, e duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevier à morte.

Extrai-se, portanto, que o resultado mais gravoso não era pretendido pelo agente causador, mais que advêm de uma consequência das suas ações, portanto, refere o art. 127 a um crime preterdoloso.

Vale ressaltar que, se o agente quer esses resultados mais gravosos e consegue atingi-los, responderá por lesão corporal ou homicídio em concurso com o delito de aborto, independente da morte do feto.

Não responderá pela figura qualificada a gestante, até por que será uma das vítimas. De igual sorte, para Mirabete, o participe, se lhe for imputado o crime previsto no art. 124, não responderá pela qualificadora, pois não participou dos atos executórios do delito, razão pela qual seria uma solução forçosa o emprego desta prejudicial (2008, p. 68-69).

Aborto Necessário.

Como prova de que nenhum direito é absoluto, prevê o art. 128 do código penal, duas concessões legais a prática do aborto, a primeira delas prevista no inciso I conhecida como aborto necessário ou terapêutico, e a segunda no inciso II, denominada como aborto sentimental, ético ou humanitário.

Neste tópico tratar-se-á apenas do aborto necessário, que pode ser entendido como aquele praticado pelo médico como o único meio de salvar a vida da gestante.

Como é sabido, durante a gravidez, pode ser que ocorram algumas complicações na gestação que porão em risco a vida do feto e também de sua mãe, considerando-se esta, como gravidez de risco. Aqui a um conflito entre princípios jurídicos condizentes a vida, tanto da mulher como do feto, portanto, aplicando-se regras da hermenêutica jurídica como a técnica de ponderação, opta-se por óbvio pela vida da mãe em detrimento do menor, tendo em vista que a probabilidade de vida da gestante é maior do que a do feto.

O aborto necessário segundo a doutrina, é uma espécie de excludente da ilicitude para o médico que pratica o delito como a única forma de salvar a vida da gestante, caracterizando assim o Estado de necessidade (art.23, I, CP). Vele ressaltar que, não é necessário que o perigo de vida seja atual ou iminente, obtendo-se a certeza de que o decorrer da gravidez causará a morte da gestante, há permissibilidade do aborto.

O art. 128 do CP, trás a figura do médico com o legitimado para