A aposentadoria especial do servidor público e suas polêmicas

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ao cálculo majorado do tempo de serviço. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entenderam que o direito a esse cômputo diferenciado já havia se incorporado ao patrimônio jurídico do servidor e, portanto, deveria ser preservado (art. 5º XXXVI, CF) pela lei superveniente (Lei nº 8.112/1990).

2.1 Da ausência de regulamentação do § 4º do artigo 40 da CRFB

Conforme analisado, a Constituição Federal prevê em seu § 4º do artigo 40 a concessão de aposentadoria com critérios diferenciados para três grupos de servidores públicos: portadores de deficiência, aqueles que exercem atividades de risco e os que exerçam suas atividades sob condições especiais prejudiciais à saúde e à integridade física.

Contudo, a necessidade de lei complementar que regulamente referido dispositivo o deixou sem aplicabilidade por muitos anos, uma vez que tanto Judiciário quanto Tribunal de Contas da União entendiam ser necessária a devida regulamentação por parte do Legislativo para tornar efetivo o direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos.

Verifica-se, assim, que a inércia do Legislativo, poder competente para editar a norma regulamentadora em questão, passou a ser um óbice ao reconhecimento do direito constitucional dos servidores públicos à aposentadoria especial.

Posto isso, visando suprir a ausência da lei complementar de forma a assegurar a concessão de aposentadoria especial e a conversão de períodos de tempo laborados em condições especiais em tempo comum, os servidores lesados passaram a ajuizar Mandados de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal.

No que tange ao julgamento dos Mandados de Injunção, cumpre esclarecer que por muito tempo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotou — com base em uma interpretação um tanto estrita do princípio da separação dos Poderes — posicionamento de tão somente reconhecer formalmente a inércia do Poder Legislativo em regulamentar a norma constitucional.

Destarte, o Poder Judiciário não poderia suprir a lacuna, nem assegurar ao impetrante o exercício do direito desprovido de norma regulamentadora, mas sim dar ciência da mora ao Poder Legislativo, para que este edite a norma necessária. Tal posicionamento foi denominado de "não-concretista", pois por meio dele o Tribunal não entregava a prestação jurisdicional concreta, requerida pelas partes.

Contudo, no ano de 2007 o Supremo reviu seu entendimento a respeito do tema, passando a adotar a posição concretista, segundo a qual, na falta de norma regulamentadora, cabe ao Tribunal editar o regulamento faltante para possibilitar o exercício dos direitos e liberdades que a Constituição buscou preservar.

Assim, quando do julgamento do Mandado de Injunção 721/DF, o primeiro a ser julgado após a adoção da posição concretista, o Supremo firmou entendimento no sentido de não só reconhecer a mora legislativa, mas também de suprir a falta de norma que regulamente o direito constitucionalmente previsto no artigo §4º do artigo 40, determinando a aplicação, no que couber, do artigo 57 da Lei nº 8.231/91, para tornar viável o exercício do direito, vejamos:

“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.” (STF. MI 721 / DF - DISTRITO FEDERAL. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 30/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Conclui-se que, diante da omissão de disciplina específica exigida pelo §4º do artigo 40 da CRFB, na redação dada pela Emenda Constitucional 47/2005, o Supremo Tribunal Federal, exercendo sua função de guardião da Constituição Federal, reconhece a possibilidade de aplicação, no que couber, do §1º, do artigo 57, da Lei 8.213/91 para a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos.

2.2 Da Súmula Vinculante nº 33 e sua limitação

Em decorrência da quantidade de Mandados de Injunção em trâmite no Supremo Tribunal Federal versando sobre a Aposentadoria Especial do Servidor Público, o que ensejou, inclusive, a autorização em Plenário para que os ministros decidam monocrática e definitivamente os casos idênticos, o Ministro Gilmar Mendes propôs a edição de enunciado de súmula vinculante, sugerindo o seguinte texto:

“Enquanto inexistente a disciplina específica sobre a aposentadoria especial do servidor público, nos termos do art. 40, §4º da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (art.57, §1º da Lei nº 8.213/91).”

A Proposta de Súmula Vinculante 45 foi levada a Plenário pelo então Presidente do Supremo, Ministro Joaquim Barbosa, que teceu algumas considerações sobre a proposta, sugerindo, ainda, alterações em sua redação, veja-se:

“O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Senhores Ministros, o assunto é conhecido de todos nós e, para ser breve, proponho, tendo em vista o decurso de tempo desde a apresentação desta proposta e a jurisprudência sedimentada da Corte, algumas pequenas alterações na redação da proposta sob exame.

Com efeito, creio que assiste razão ao procurador-geral da República, em seu parecer, quando S. Excelência afirma que deve ser especificada a referência apenas aos servidores que exercem atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde, nos termos do inciso III do § 4º do art. 40 da CF, tendo em vista que a ampla jurisprudência da Corte trata especificamente desses casos. Cito alguns precedentes: MI 6076 EDAgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2014; MI 972 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal