AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

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Em outras palavras: ‘Não há uma obrigação do executado de oferecer embargos, mas apenas um faculdade.

Portanto, a ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para embargos. Impedir sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a tutela.

- Que relações podem existir entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Responder a essa pergunta indicando a causa de pedir e o pedido de cada uma dessas medidas judiciais.

Resposta:

Ação anulatória de débito fiscal tem como causa de pedir a existência de lançamento pelo Fisco, bem como de algum vício que torna inexigível o tributo. Busca-se por meio da ação anulatória a invalidade do lançamento tributário.

Na execução fiscal, tem-se a existência dos embargos à execução que constituem nova ação. A causa de pedir consiste na existência da inscrição em dívida ativa de débito fiscal. Segundo os parágrafos 2° e 3° do artigo 16 da Lei 6.830 de 1980, permite-se que, em sede de embargos, seja alegada toda a matéria defesa, inclusive vícios relacionados ao processo de execução, como inexistência de citação. No entanto, em sede de embargos, não serão admitidas a reconvenção ou a compensação.

Dessa forma, a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução tem causa de pedir e pedido diversos, mas similares, devendo haver conexão. A ação anulatória é prejudicial aos embargos à execução, visto que se for procedente, haverá anulação do débito fiscal e os embargos perderão seu objeto.

- Qual a ação adequada à defesa dos interesses do contribuinte que, ao prestar serviço em Município diverso daquele em que se encontra sediado, vem a ser notificado, por ambos os Municípios (o da sede da empresa e o da prestação do serviço), a recolher o ISS decorrente da prestação do mesmo serviço? Considerando possibilidade de os Municípios localizarem-se em Estados diversos, em que foro deverá ser proposta a ação?

Resposta: Ação anulatória de débito fiscal, ou Mandado de Segurança, que será proposta no foro do Sujeito Ativo.

- Analise o disposto no inciso VIII do art. 156 e no § 2º do art. 164, ambos do CTN, bem como a jurisprudência (Anexos I, II e III), e responda:

- Que se entende por “recusa de recebimento do crédito tributário” para fins de propositura da ação consignatória? Pode o contribuinte utilizar-se desta ação para ingressar em regime de parcelamento negado pelo fisco?

Resposta: Entende-se que o valor atribuído pelo contribuinte como correto é menor do que o crédito tributário imposto pelo Fisco. Em tese não.

- É viável a propositura da ação de consignação em pagamento em momento anterior à constituição do(s) crédito(s) objeto(s) da discussão?

Resposta: Não. Vez que a consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar.

- O depósito realizado a pretexto de viabilizar o processamento da ação de consignação em pagamento tem o condão de suspender a exigibilidade do(s) crédito(s) tributário(s) objeto(s) da lide?

Resposta: Sim. Por analogia do que dispõe o art. 151, II do CTN. Mesmo não sendo integral o depósito entendo que suspende a exigibilidade do crédito tributário.

- Para a propositura da ação de consignação em pagamento o sujeito passivo está adstrito ao depósito do valor integral do montante devido? Justifique.

Resposta: Não. Por força do art. 164, §1º que deixa evidenciada a possibilidade de ação consignatória nos casos em que o contribuinte se propõe a pagar valor inferior ao exigido pelo Fisco.

- Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se:

- Em que consiste a exceção de pré-executividade?

Resposta: A exceção de pré-executividade fruto de criação doutrinária e jurisprudencial permite que o executado demonstre a improcedência da execução sem sujeitar-se à constrição de seus bens. Ela sempre será possível nos casos em que o juízo poderia conhecer de ofício a matéria.

- Qual seu fundamento legal?

Resposta: A exceção de pré-executividade decorre do princípio do devido processo legal, ou seja, não vislumbrado título executivo apto a fundamentar a expropriação de bens do devedor razão nenhuma há para permitir o prosseguimento do processo de execução.

- Quem pode oferecê-la? Qual o momento adequado para sua apresentação (vide anexo IV)?

Resposta:

(C.1) Quanto à legitimidade da medida, poderão lançar mão da exceção de pré-executividade os mesmos sujeitos que podem figurar no pólo passivo do processo executivo, os quais estão dispostos no artigo 568 do Código de Processo Civil, senão vejamos:

São sujeitos passivos na execução:

I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo;

II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;

III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;

IV – o fiador judicial;

V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria.

Admite-se, ainda, a oposição de exceção de pré-executividade por pessoa que tenha sido equivocadamente citada, ou seja, que foi erroneamente indicada pelo autor na petição inicial como devedora. Tal hipótese, até mesmo por questões lógicas e jurisprudenciais, dispensa maiores comentários, uma vez que este terceiro teria seu patrimônio turbado sem qualquer razão, por mero equívoco.

(C.2)Por se tratar de matéria unicamente de ordem pública, que pode (e deveria) ser conhecida até mesmo de ofício pelo magistrado, não há preclusão para a sua apresentação, podendo ser antes ou depois do prazo para a defesa executiva.

(d) quais matérias são passíveis de argüição (vide