A LEI 13.245/16 E A PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NO INQUÉRITO POLICIAL

...

É importante frizar que a regra geral traz a possibilidade de acesso a autos por parte de advogado, ainda que concluso à autoridade, não se exigindo para tanto procuração específica para esse fim, entretanto a própria lei excetua a hipótese, caso a ser especificamente discorrido adiante.

Outra ampliação textual ocorreu em relação a cópias e apontamentos feitos, pois com o nova redação legal legitimou-se a possibilidade de utilização de meio digital para tal fim. Ou seja, diante dos avanços tecnológicos, pode o advogado produzir fotografias de todo ou parte dos autos de investigação, ou até mesmo proceder sua reprodução integral mediante dispositivo scanner portátil.

2.1 AS PECULIARIDADES DO INQUÉRITO POLICIAL

A Constituição assegura aos litigantes o contraditório (ciência bilateral dos atos do processo com a possibilidade de contrariá-los) e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Foi a nova Lei nº 13.245/16 que trouxe a mais relevante modificação legislativa e que na prática, poderá ter extremos reflexos no procedimento policial doravante. De acordo com Baratta (2009, p. 56) “a característica inquisitiva do inquérito policial se denota com a ação policial concentrada em uma única pessoa, não sujeita ao contraditório ou a ampla defesa”. No pré-processo não existem partes, somente uma autoridade investigando a suposta infração na condição de indiciado.

Dentro desses parâmetros, se justifica a presença da assistência e defesa do advogado. Além da concentração das investigações nas mãos apenas De uma autoridade apenas, é essencial destacar a “discricionariedade” do inquérito prevista no art. 6º do CPP (Código de Processo Penal). Entre as garantias legais do advogado em detrimento da inquisitoriedade e discricionariedade da autoridade policial, em várias oportunidades se encontrar em lados opostos no âmbito da investigação criminal (NOVELINO, 2014).

Enxerga-se que a redação do inciso XIV, do art. 7º do Estatuto da OAB, ampliou a ação do advogado com relação à defesa dos interesses de seu cliente. Portanto, a investigação policial necessita da característica da discricionariedade para obter um completo esclarecimento da autoria e materialidade, sem deixar de lado a possibilidade de o advogado requerer a adoção de diligências a fim de resguardar o direito de seu cliente.

- DA ASSISTÊNCIA A CLIENTES INVESTIGADOS

Com a alteração, o inciso XXI do Art. 7º do Estatuto da Ordem dos advogados do Brasil passou a vigorar com as seguintes alterações:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

b) (VETADO).

Neste ponto inicia-se uma discussão sobre a necessidade da presença de advogado em interrogatório ou depoimento prestado em investigações. De forma mais contundente se percebe a divergência em relação a apuração criminal em sede de Inquérito Policial.

Correntes doutrinárias tendem a asseverar que a partir das mudanças estudadas, é obrigatória a participação de defesa técnica no curso de apuração criminal, até mesmo por ocasião de lavratura de Auto de Prisão em Flagrante Delito. Entretanto há entendimento diverso, este majoritário e acolhido pela totalidade do poder judiciário nacional, asseverando que a norma busca regulamentar o direito de participação do advogado em interrogatórios e depoimentos prestados em sede policial, mas não torna obrigatória sua presença (BARATTA, 2009).

Neste sentido preleciona os Delegados de Polícia Henrique Hoffmann Monteiro de Castro e Adriano Sousa Costa:

Nota-se que a participação do advogado no inquérito policial continua não sendo obrigatória, mas o procurador do investigado tem o direito de participar da inquirição do cliente. Trata-se mais de prerrogativa do advogado constituído do que um direito do suspeito, cujo exercício da ampla defesa, conquanto seja mitigado na fase pré-processual, será pleno apenas na etapa processual. Afinal, o artigo 6º, V do CPP admite o emprego das regras do interrogatório judicial à fase policial apenas no que for aplicável, em respeito justamente à natureza inquisitiva do inquérito policial. (HOFFMANN & COSTA, 2015 - depoimento).

Coadnunando-se com o exposto, peço vênia para apresentar a jurisprudência do STF:

“Nada justifica a assertiva de que a realização do interrogatório policial, sem que ao esteja presente o defensor técnico do indiciado, caracterize comportamento ilícito do órgão incumbido, na fase pré-processual, da persecução e da investigação penais” (RT 689/439).

Dessa forma, diante da negativa de participação do advogado em atos de oitivas ou interrogatórios gera, por disposição expressa, nulidade absoluta do depoimento, declarações ou interrogatório, e por observância a teoria dos frutos da árvore envenada, acaba por contaminar na sua totalidade as provas ou elementos informativos deles derivadas (ALVARES, 2012). Fala-se então em novidade, isto porque o entendimento asseverado antes da vigência da lei em tela era que uma possível nulidade em fase de Inquérito Policial não detinha o condão de contarminar posterior ação penal, nesta esteira o Supremo Tribunal Federal se manifestou:

"INQUÉRITO POLICIAL. VÍCIOS. "Eventuais vícios concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória" (STF, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello. DJU, 04/10/1996, p. 37100)".

Percebe-se que com a mudança do Estatudo da OAB, trata-se de NULIDADE ABSOLUTA a privação de advogado a assistir interrogatório ou depoimento colhido. Dessa forma, se por exemplo, uma autoridade policial colhe um depoimento de determinada testemunha indeferindo a assistência de advogado constituído e, através deste, descobre a localização de eventuais provas documentais presentes na residência do investigado, mesmo que de posse de Mandado de Busca e Apreensão