ÍNDICE DE TEMAS PERSONALIDADE JURÍDICA

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b) Teoria da personalidade condicional (Serpa Lopes): o nascituro gozaria de uma personalidade material para efeito de titularizar direitos personalíssimos (a exemplo do direito à vida), mas somente consolidaria direitos materiais, econômicos ou patrimoniais sob a condição de nascer com vida. Em outras palavras, o nascituro somente consolidaria a sua plena personalidade sob a condição de nascer com vida. O nascituro seria pessoa no que tange o direito à vida (direitos personalíssimos), mas não seria para adquirir direitos materiais.

*Maria Helen Diniz diz que o nascituro tem uma personalidade material (mantém relação com direitos patrimoniais e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida) e uma personalidade formal (relacionada com os direitos da personalidade, o que o nascituro já tem desde a concepção).

Na prática, se o nascituro morre dentro do ventre ele não adquire direitos sucessórios. Ele tem direito à vida, pré-natal. É mais aplicada na jurisprudência. Ela é confusa, pois considera o nascituro pessoa para certos direitos e para outros não.

c) Teoria concepcionista (Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato): A terceira teoria, ao longo do tempo, vem ganhando mais espaço no Brasil. É a mais corajosa. Considera o nascituro pessoa desde a concepção, inclusive em face de direitos materiais. Essa teoria ganhou grande força a partir da aprovação da Lei 11.804/08 – Lei dos alimentos gravídicos – na medida em que, o nascituro é expressa e imediatamente contemplado por um importante direito material, mesmo não tendo ainda nascido com vida. Você pode fazer uma doação ao nascituro, e quando ele nasce essa doação é consolidada. O nascimento apenas consolida direitos que já existem. Nos últimos anos, a Teoria Concepcionista vem ganhando ainda mais força, conforme podemos notar nas decisões do STJ que admitem em favor do nascituro o reconhecimento do Dano moral (Resp 399028/SP). Perdeu o pai e não pode conhecê-lo. Recebe indenização no mesmo valor que os irmãos que conheceram o pai. (Nancy). Reforçando ainda mais a linha concepcionista, o STJ também tem admitido o pagamento da indenização do seguro DPVAT (independe de culpa) em favor dos pais pela morte do nascituro (noticiário de 15 de maio de 2011, Resp 1120676 de Santa Catarina).

OBS: Qual Teoria foi adotada pelo CC? Trata-se de um questionamento ainda permeado por uma acesa polêmica. A regra do Código Civil que trata do nascituro (art. 2º) é extremamente semelhante à regra do código anterior (art. 4º). Clóvis Bevilaqua, em seus comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil (Ed. Rio, 1975, pág. 178), afirmava que a Teoria Concepcionista teria os melhores argumentos, mas o CC teria adotado a Natalista “por parecer mais prática”. Em nosso sentir, esta abalizada opinião ainda é atual: o código pretende adotar a natalista, mas sofre inequívoca influência concepcionista.

OBSERVAÇÃO: Em nosso sentir, mesmo após o julgamento da ADI 3.510 (Lei de Biossegurança – Lei 11.105/2005), a polêmica quanto à natureza do nascituro e as suas teorias ainda continua. No âmbito da ADI em questão, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional artigo 5º da lei de Biossegurança, o qual permite a pesquisa com células-tronco embrionárias humanas (para fins de pesquisa e terapia), produzidas através da fertilização in vitro, desde que inviáveis ou congeladas há três anos ou mais, sendo necessária a prévia autorização dos genitores. O STF adotou a Teoria Natalista para justificar a constitucionalidade do art. 5º da Lei de Biossegurança, pois com base nela o embrião fertilizado in vitro não é considerado nascituro e, portanto, não tem direitos e deveres, podendo ser manipulados (respeitados os termos da lei). O que infelizmente a lei não tratou foi a natureza jurídica que esses embriões possuem.

- A teoria Concepcionista e a jurisprudência brasileira

Especialmente nos últimos anos a Teoria Concepcionista (considera o nascituro pessoa) vem ganhando força no direito brasileiro:

- O nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, à proteção pré-natal, etc);

- Pode receber doação;

- Pode ser beneficiado por legado e herança;

Exemplo: Um rapaz vai para o carnaval de Salvador, se encanta por uma moça, tem relação sexual com ela. Volta para o Paraná e 5 meses depois, descobre a gravidez. Ia visitá-la e no caminho para o aeroporto, morre. O Rapaz era muito rico. Quem herdará a herança dele? O filho (o nascituro pode ser beneficiado por herança). Acontece que no oitavo mês de gestação, ocorre um aborto espontâneo. Quem herda? No atual estágio do nosso direito, é necessário nascer com vida para consolidar o direito à herança, eventualmente transmitindo-o. Como foi dito, a teoria Concepcionista AINDA está ganhando força. Assim, ainda não se admite a transmissibilidade direta para a mãe do nascituro, de modo que ocorrendo o aborto, os pais do jovem paranaense serão os herdeiros.

- Pode-lhe ser nomeado curador para a defesa de seus interesses. É o que prevê o art. 1.779 do CC: “dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar”. Esse tipo de curatela visa garantir os direitos do nascituro assim como propõe o art. 2º do CC, porém não existe um motivo claro para a nomeação de curador visto que o nascituro é menor incapaz e seria mais adequado nomear um tutor. Apesar de o artigo não expressar com detalhes, não é necessário o pai falecer, bastando ser ele desconhecido, ausente ou incapaz para caber nomeação e, no caso da gestante se encontrar interditada, seu curador será também o curador do nascituro (Art. 1.779, parágrafo único);

- Código Penal tipifica o crime de aborto (tutela a vida do nascituro);

- Nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição da paternidade;

- Lei dos “alimentos gravídicos” (Lei n.º 11.804/2008) confere ao nascituro o direito aos alimentos, que não é meramente personalíssimo, mas também tem seu condão econômico[2].

- Reconhecimento do dano moral ao nascituro (REsp. 399028/SP, REsp. 931556/RS).

- A possibilidade de indenização pelo seguro DPVAT por conta da morte do nascituro (REsp. 1120676/SC, Info. STJ de 15/05/11).

Vale acrescentar ainda que no REsp. 1415727/SC, o relator Ministro Luiz Felipe Salomão salienta o crescimento