Recurso de Apelação

...

H.C. EXECUÇÃO. ESTUPRO (ART. 213, CP). ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ART. 214, CP). CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. LEI 12.015, 7.8.2009. REVOGAÇÃO DO ART. 214. AÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. "(...) 1. O paciente foi condenado pela prática de conjunção carnal e ato libidinoso diverso contra a vítima Érika(artigos 213 e 214). Especialmente após a Lei 12015/09, que revogou o art. 214, CP, a hipótese constitui um crime único de estupro, e não concurso material(sentença) ou mesmo crime continuado (acórdão). A decisão da VEP reconhece que "este novo tipo penal(art. 213 com a redação alterada) é misto de conteúdo cumulativo". Os atos praticados contra a vítima constituem uma só ação típica, produzindo um só resultado típico (...) 2. Ocorreriam, então, vários crimes, dependendo das partes do corpo que são violadas? A lógica jurídico-penal responde não, pois o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, o direito a não ter o seu corpo violado - o corpo considerado como uma entidade física una e indissolúvel, e não fragmentado em partes autônomas. Nos crimes contra a liberdade sexual, se ocorre, além de outros atos libidinosos, a conjunção carnal, configura-se o crime de estupro, que constitui uma norma especial em relação ao atentado violento ao pudor. (...) 3. A própria lei nº 12.015/2009 unificou, no art. 213 do Código Penal, as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor, evitando-se as inúmeras controvérsias relativas a esses tipos penais, como as que dizem respeito às modalidades de concurso de crimes. (...) 4. Ordem concedida, para reconhecimento do crime único (art. 213, CP). (TJ-RJ; 5ª CÂMARA CRIMINAL ; HABEAS CORPUS 0055023-09.2012.8.19.0000; AUT. COAT.: JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS; Des. SÉRGIO VERANI)”.

Ante todo o exposto constata-se claramente que o requerido tendo praticado os atos referentes ao estupro já definidos anteriormente, em um mesmo contexto e contra a mesma vítima, constitui tipo penal misto alternativo, portanto, que haja reforma da decisão no sentido de que ele não responda por concurso de crimes.

2.2. DA DOSIMETRIA DA PENA

Dessa forma, o aumento de pena estabelecido pelo emprego equivocado do crime continuado deve ser desfeito. Em análise à sentença proferida pelo MM Juiz, foi estabelecida a pena base de cada um dos crimes devendo ser por ele aumentada em seis meses, em razão de Caio possuir antecedentes criminais.

Entretanto por meio das folhas apresentadas em juízo nota-se que o acusado responde por duas condenações, porém, nenhuma delas transitou em julgado, assim sendo a decisão do presente juízo está ferindo o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, além de violar súmula número 444 do STJ.

A referida súmula dispõe:

Súmula 444/STJ – “Pena. Fixação da pena. Pena-base. Inquéritos policial. Ação penal em curso. Agravação da pena-base. Inadmissibilidade. CP, ART. 59”.

A segunda fundamentação para o aumento de pena trazida pela condenação, foi o fato de que o acusado desrespeitou a liberdade da vítima, valor significativo em nossa sociedade, contra isso não cabe provas. Mas não cabe aumento da pena base considerando subjetivamente a conduta praticada pelo agente, o que já é inerente ao tipo penal, nesse caso, o acusado estaria sendo punido duas vezes, violação ao non bis in iden.

Dessa forma, requer seja mantida a pena mínima, sem qualquer tipo de aumento, restando que seja alterada a sanção penal da primeira fase que condenou o acusado a 7 anos de reclusão, para cada um dos delitos.

2.3. DA ATENUANTE PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Ainda durante a segunda fase de dosimetria da pena, houve outro equívoco referente à decisão do magistrado que afirmou não existir circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem aplicadas.

Conforme disposto no art. 65 do CP:

“São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime...”.

No caso em estudo, houve durante a fase instrutória do processo, confissão do acusado sobre a autoria do fato delituoso, portanto, não resta dúvida que deve ser aplicada atenuante de pena.

Segue abaixo o entendimento adotado pela jurisprudência:

HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DADO UTILIZADO PELO JUÍZO DE CONDENAÇÃO. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA. COMPENSAÇÃO COM O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. (...) “ Uma vez constatada, no interrogatório do réu, a confissão e tendo o Juiz sentenciante se valido de tal dado para concluir pela condenação, a atenuante do art. 65, III, d, do CP se afigura obrigatória. Na espécie, a diminuição se dá como forma de compensar o aumento da pena base pela circunstância do mau antecedente, o que remete à redução da pena definitiva ao mínimo legal. Ordem concedida para reconhecer a confissão espontânea e, por conseguinte, reduzir a reprimenda ao mínimo de 1 ano de reclusão (...) (TJ-SP; T6 - SEXTA TURMA ; HABEAS CORPUS 69124 RJ 2006/0236334-2; Des. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)”.

Afirmou o magistrado que atualmente é o réu maior de 21 anos, logo não estaria presente a atenuante do Art. 65, inciso I, do CP.

Segue o referido dispositivo legal:

Art 65: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença ...”.

Acontece que o acusado nasceu em 25/03/1994, em fevereiro de 2015, que foi a data do crime, o mesmo estava com 20 anos de idade, ou seja, mais uma vez ocorreu equívoco da decisão que não concedeu atenuante de pena ao caso.

2.4. DA REDUÇÃO DA PENA AUMENTADA PELA CONTINUIDADE DELITIVA

Em decorrência de se tratar de crime único praticado pelo acusado, inexiste a hipótese de continuidade delitiva, portanto deve a pena do acusado