O Recurso Ordinário

...

- desconsideração de depoimento da recorrida que reconheceu como válidos os pontos apresentados em audiência;

Da aplicação equivocada da Súmula n o 338, III, do C. TST

A r. decisão aplicou equivocadamente a Súmula no 338, III, do C. TST ao considerar que, pelo de os registros de pontos apresentarem os chamados ’horários britânicos", nunca teria sido concedido à Recorrida o intewalo intrajornada.

Trata-se de aplicação apriorística do enunciado sumular, sem qualquer consideração sobre o contexto em que foi editado e sem levar em conta a especificidade da relação que existe entre o empregador e o empregado domésticos.

Pede-se a indulgência dos nobres julgadores para que seja permitido à Recorrente, previlmente à demonstraçãodo equwoco da r. decisão ora atacada, discorrer brevemente sobre aspectos relevantes dos precedentes judiciais.

O Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho brasileiros destacam-se no sistema jurídico pátrio como ranns do Direito nos quais os precedentes judiciais assunrm significativa invortância na resolução dos conflitos laborais.

Os precedentes judiciais podem ser empregados conn padrões decisórios nas hipóteses em que a ratiodecidendido julgado paradigma contiver semelhança relevante com o caso submetido à análise do julgad01ü Em outros termos, os princípios jurídicos extraídos de uma decisão transcendem o conflito intersubjetivo, podendo ser aplicados a casos que guardem semelhança relevante com o caso paradigma.

Ao adotar os princípios jurídicos oriundos de julgado paradigma, ao caso submetido à sua análise, o aplicador do Direito utiliza os recursos enpregados no raciocínio analógico. Nesse sentido, são propícias as lições de Norberto Bobbio quanto à necessidade de haver semelhanca lelevante entre os casos:

Para que se possa extrair a conclusão, Isto é, a atribuição ao caso não regulado a paftir das mesmas consequências jurídicas ao caso regulado similar, lequerse que enfie os dois casos não exista uma similitude qualquer. mas uma similitude lelevante. (BOBBIO, Norberto. Temia do Oldenamento Jurídico. Tradução de X-i

Marcelo Solom São Paulo: EDIPRO, 2011. p. 148). nosso.

Na de não haver semelhança relevante entre o julgado paradigma e o caso submetido à apreciação do juízo, deve-se adotar a técnica do distinguishing, que permite a desvinculação de caso concreto de precedente aparentemente ligado a ele.

E importante, poitanto, conhecer a ratiodecidendido caso paradigma, pois é ela que revela os princípios jurídicos que podem ser extraídos para serem aplicados em casos assemelhados.

Relativamente ao item III, da Súmula no 338 do C. TST, é de suma invortância analisar os precedentes que lhe deram origem a fim de que sejam desvelados os princípios jurídicos que dele dimanam

A Súmula 338 do C. TST, originou-se de diversas decisões daquela corte. É emblemático o fito de que em todos os julgados faça menção à obrigatoriedade, contida no afi. 74, S 20 da CLT, de o empregador que tiver nuis de IO (dez) empregados manter registro da jornada de trabalho.

Isto significa que todos os precedentes que deram origem à edição do item III da Súnulla no 338 do C. TST se deram em um contexto em que o empregador dispunha de recursos e nrcamsnns que permitiam-lhe a comprovação da jornada de trabalho de seus empregados por outros meios, a par dos registros de ponto.

Este cenário existe tipicamente nos casos em que o empregador exerce atividade económica de forma organizada, afticulando os diversos fitores de produção.Nestas situações pode o empregador contar com o supofte de gerentes na fiscalização do trabalho de seus empregados, aparatos tecnológicos (tais como sistemas mecanizados de registro da jomada de trabalho e câmeras de segurança), o testemunho de oufros empregados etc.

Daí porque é lícito concluir, na senda dos ensinamentos de ElissonMiessa e Henrique Correia, que o enunciado sumular ora debatido salvaguarda o Princípio da Maior Aptidão da Prova, segundo o qual o ânus da prova recai sobre aquele que tem as melhores condições de conprovar o horário de trabalho do empregado (MIESSA, Elisson; CORREIA, Henrique. Súmulas e Olientações Jmismudenciais do TST comentadas e mganizadas por assunto. 4a edição revista, ampliada e atualizada.

Salvador: Juspodivm, 2014).

A idéia central da inversão do ónus da prova nas hipóteses de britânico" é a de que os registros Invariáveis são incompatíveis com as situações cotidianas da vida. Neste caso, como via de regra o empregador dispõe de outros meios para provar a jornada real de trabalho do empregado, cabe a ele o ónus de demonstrá-la em juízo.

Vejam, portanto, Excelências, que a conclusão de que o ónus da prova deve ser hwefiidona hipótese de registros uniformes só é vüla se se paltir da premissa de que há uma relação assimétrica - em tivor do empregador - no que tange à aptidão para demonstração da jornada de trabalho. Esta é a ratiodecidendido enunciado sumular sobredito.

E por esta razão que os julgados que deram origem ao item III da Súmula no 338 do C. TST mencionam a regra contida no art. 74, S 20 da CLT.

Assim sendo, passamos a analisar as características da relação de emprego doméstico, sobretudo levando-se em consideração ocaso em análise.

Trata-se de relação de emprego donéstico. Quem lança os registros de ponto e os assina é a empregada doméstica. Trata-se de documento produzido unilateralmente pela empregada doméstica, não podendo a empregadora ñzer rasuras, muito menos forçar aquela a lançar os horários corretos de enfrada, repouso intervalar e saída.

O labor é desenvolvido em ambiente doméstico. Isto significa que terceiros em edificios condominiais — não frequentam habitualmente a intimidade do lar, como ocorre com os demais empregados de uma enpresa, que diaria11H1te desenvolvem suas atividades no estabelecimento conH•cial e podenu por esta condição, testemunhar sobre a jomada de trabalho de seus colegas.

O empregador doméstico - salvo os mais abastados, o que não é o caso da Reconente normalmente não dispõe de recursos tecnológicos (como pontos eletrônicos e cânH•as de segurança), nem de gerentes ou outros empregados que fiscalizem a prestação do semiço e que propiciem a comprovação do registro do repouso intervalar.

No caso em tela, além de todas estas características, acrescente-se que a eluyegadora é professora de rede pública estadual de ensino e professora universitária, passando a maior parte do seu dia