O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: SUA APLICAÇÃO JUDICIÁRIA E O CONFRONTO COM A SÚMULA 231 DO STJ

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Esse valor supremo é o valor da pessoa humana, em função do qual todo o direito gravita e que constitui sua própria razão de ser. Mesmo os chamados direitos sociais existem para a proteção do homem como indivíduo, e, ainda que aparentemente, em dado momento histórico, se abdiquem de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente será justo se nessa abdicação se encontrar o propósito de preservação de bem jurídico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivíduo.7

Para tanto, pretende-se fazer uma abordagem do Princípio da Individualização da Pena e do seu respectivo comando a partir das diversas constituições adotadas pelo Brasil, na tentativa de compreender a evolução ao longo das Cartas políticas e de seus mecanismos de efetivação dos Direitos Humanos na seara criminal

II UMA GARIMPAGEM HISTÓRICA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

É inegável que o tema demande uma observação acurada no campo do Direito Constitucional, uma vez que o tema aqui proposto versa sobre um dos princípios basilares dos Direitos e Garantias Fundamentais: o da Individualização da Pena, que decorre do Princípio Dignidade da Pessoa Humana. Todos os ramos da Ciência Jurídica, certamente, têm um entrelaçamento com o Direito Constitucional, mas no caso do Direito Penal, essa relação é ainda mais estreita, pois trata das liberdades individuais e coletivas. Portanto, torna-se necessária uma análise das constituições brasileiras quanto ao comando que abrigou a Individualização da Pena a cada nova Carta Constitucional. Ao traçarmos um roteiro histórico pelos textos constitucionais que o Brasil já adotou em seu ordenamento jurídico, verifica-se que em apenas algumas dessas cartas a matéria foi contemplada. Houve textos que fizeram referência de modo meramente enunciativo, enquanto outros abordaram o assunto de forma mais completa e incisiva. As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937 não contemplavam o Princípio da Individualização da Pena. Por exemplo, a Constituição do Império, de 1824, em seu art.179, inciso, previa de forma rudimentar que “As Cadêas serão seguras, limpas, bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circunstâncias, e natureza dos seus crimes”8 , mostrando que o intuito do legislador era oportunizar, pelo menos em tese, que o condenado tivesse respeitada a sua dignidade para o cumprimento de sua pena. Observa-se aqui a fase gestacionária do Princípio da individualização da Pena. Um maior destaque, todavia, a respeito deste tema, deu-se realmente a partir da Constituição 1946. Em seu art.141, §29º constava o seguinte comando: “A lei penal regulará a individualização da pena e só retroagirá quando beneficiar o réu”9 . Essa Constituição, que é apontada pelos constitucionalistas como uma das mais democráticas até então conhecidas, teve uma visão humanista, uma preocupação com a Dignidade da Pessoa Humana e se estendeu um pouco mais, na direção atual Constituição de 1988, quando no mesmo parágrafo disse não só que a pena seria individualizada, mas também que só retroagiria quando beneficiasse o réu. É claro que esse aspecto da irretroatividade da lei também existe na nossa Constituição atual. Já na Constituição de 1967, gerada no ventre do Golpe Militar de 64, o comando se encontrava no art.150, §13º, que dizia “(...) A lei regulará a individualização da pena”10. É certo que não passou de um mero enunciado. Como essa Constituição foi concebida durante a Ditadura Militar e não sob a égide de um Estado Democrático de Direito, mesmo se encontrando no Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais, não permitia uma aplicação plena e democrática dos Direitos da Pessoa Humana. A Constituição de 1969, por sua vez, foi uma emenda à Constituição de 1967. Manteve a mesma configuração da anterior em seu art. 153, §13º. Diferentemente da Carta Magna atual, essas constituições tratavam dos Direitos e Garantias Individuais, topograficamente, do meio para o fim do corpo de seu texto. Fazendo uma análise de onde se encontrava disposta a matéria, percebe-se a desimportância com que era tratada a matéria e, consequentemente, os Direitos Humanos e os Direitos e Garantias Individuais. Somente com a Constituição de 1988, assim como já se revelava a Constituição de 1946, a matéria passou a ser tratada com a prioridade compatível com o Estado Democrático de Direito. Os Direitos e Garantias Individuais começaram, finalmente, a ter primazia. Tanto é assim que passaram a figurar no início do texto constitucional, logo depois dos princípios fundantes da Constituição. Em seu art.5º, XLVI há um comando que está vazado nos seguintes termos: “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes (...)”11. A partir daí, passa então a enumerar um elenco de penas, que são as vigorantes atualmente e que impõem ao operador do Direito a sua aplicação de acordo com a legislação infraconstitucional. É necessário que se olhe para o início da Constituição e se observe que no art. 1º, III da referida Carta Política, há de forma contundente e bastante sólida, a firme indicação de que a Dignidade Humana é um dos Princípios Fundamentais da Constituição desse país e que é impossível se ter um Estado Democrático se não houver respeito por esse princípio basilar. O comando referente à Individualização da Pena, a partir da Constituição de 1988, passou de mero enunciado para se constituir um instrumento revelador da efetividade dos Direitos Humanos, em sintonia com o art.1º, III da mesma Carta e com os Princípios da Proporcionalidade, da Isonomia e da Legalidade. No entanto, percebe-se que esses princípios não tiveram ressonância alguma no espírito da Súmula 231 do STJ, alvo deste trabalho. Realizada a análise histórica das constituições, torna-se necessário compreender a inteligência desses princípios na legislação infraconstitucional, que tem por objetivo a efetividade das disposições constitucionais.

III - A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NAS CODIFICAÇÕES INFRACONSTITUCIONAIS AO LONGO DO TEMPO

No Código Criminal do Império, datado de 1830, a dosimetria penal autorizava uma valoração em três graus, conforme seu art.63 rezava. Era o chamado Sistema de Margens Penais, que atribuía uma classificação de máximo, médio e mínimo. No Código Penal da República, de 1890, foram incluídos os graus submédio e submáximo. Percebe-se, dessa forma, a tendência de prosseguir na tentativa de positivar a fixação da medida da pena, iniciada no Império. A Consolidação das leis penais de Vicente Piragibe, de 1932, nenhuma novidade trouxe