O Direito Civil

...

É possível concluir-se, então que Savigny, para caracterizar a posse partia da detenção. Há como uma evolução lógica: começa-se com a detenção no momento em que se tem o poder físico sobre uma coisa e, quando esse poder físico se enriquece com a intenção de tê-la para si, a detenção se converte em posse.

Para Savigny, a posse era uma detenção enriquecida com o animus.

A teoria de Savigny traz algumas conseqüências interessantíssimas .

Por ela é fácil perceber que o locatário , o comodatário , o depositário, o credor pignoratício e todas as pessoas que lhe sejam equiparadas , não são possuidores, por lhes faltar a intenção de ter a coisa como dono. O locatário sabe que a posse lhe está sendo transferida em razão de um contrato de locação , do qual nasce uma obrigação de restituir essa coisa ao locador , ao final de um certo tempo.Portanto, não pode ter nenhuma veleidade de se transformar em proprietário pelo simples fato de exercer a posse durante a locação . O mesmo raciocínio se aplica ao comodatário , ao depositário e ao credor pignoratício.

O credor pignoratício por exemplo, tem em seu poder físico o anel do devedor , mas não tem a intenção de tê-lo para si, pois sabe que aquele anel só estará em seu poder até que o devedor lhe pague a divida , quando então o anel terá que ser devolvido.

Ora, se Savigny dizia que só há posse quando houver a intenção de ter a coisa como dono, todas essas pessoas jamais poderão ser chamadas de possuidores.

Serão o que?

Meros detentores . Pela teoria de Savigny, o locatário e todas essas demais pessoas seriam detentores , jamais possuidores , por lhes faltar o animus domini.

Em contrapartida , _ e sob o ponto de vista ético – o ladrão seria possuidor da coisa furtada , por ter o poder físico sobre a coisa furtada e a intenção de tê-la como dono.

Haverá, então, alguma diferença prática entre ser detentor e ser possuidor?

A diferença é enorme e está em que o detentor não pode utilizar-se dos interditos possessórios para defender a coisa contra a intervenção de terceiros .

Assim, o locatário não disporia de nenhum remédio possessório para defender-se contra uma eventual turbação da posse , tendo que aguardar a defesa pelo locador. Já o possuidor tem a seu serviço todo o elenco dos interditos possessórios para defender a sua posse .

Há, portanto, enorme diferença pratica , sem falar na questão dos frutos , das benfeitorias , do direito de retenção que são reconhecidos apenas em favor dos possuidores e não dos detentores . Á luz da teoria de Savigny , fica muito fragilizada a posição dos que são locatários , comodatários, depositários, credores pignoratícios bem como de todos aqueles que têm a posse direta da coisa .

É importante frisar que :

“Para Savigny , a detenção é um poder físico sobre a coisa e decorre de sua simples apreensão .“

Num exemplo simples, se pego uma garrafa e a mantenho em minhas mãos , eu tenho o corpus. Seria , portanto, desde logo, o detentor desta garrafa . Agora, se tenho a intenção de tê-la para mim, eu transformo essa detenção em posse e aí já posso valer-me de todos os interditos possessórios e de todos os demais direitos decorrentes da posse .

Depois de muito tempo respeitando-se essa teoria , até pelo brilho incomparável da inteligência de Savigny , ousou o se compatriota , Rudolf Von Ihering opor-se a ela , também baseado nos textos romanos.

Teoria objetiva

Numa evolução cíclica do Direito , autores modernos estão tentando mostrar que , a rigor, não há nenhuma diferença entre a teoria de Savigny e a teoria de Ihering . Há, apenas, uma diferença de interpretação dos textos romanos , já que ambos partem dos mesmos textos.

Ihering , em seu famoso livro Dos Elementos da Posse , mostrou que o animus , pelo menos sob o aspecto sustentado por Savigny , não era necessário à caracterização da posse . Esse é o grande mérito de Ihering: afastar o animus como o elemento caracterizador da posse , contentando-se apenas com o corpus , o elemento material , a disponibilidade sobre a coisa , o poder físico sobre a coisa.

Ihering sustentou , no entanto, que não há posse sem no mínimo de intenção de ter a coisa , citando um exemplo também famoso: uma pessoa dorme profundamente , absolutamente inconsciente , e em seu peito alguém deposita cuidadosamente uma rosa .Pergunta Ihering : “Esta pessoa não está tendo o poder físico sobre a coisa? Não está havendo um contato físico entre essa pessoa e essa coisa , essa rosa que esta pousada sobre o seu peito ou cuidadosamente enfiada entre seus dedos , sem que ela tenha acordado ?” “É claro que ela está tendo contato físico com a coisa.”

Mas, essa pessoa é possuidora da rosa? Evidente que não , pois ela está inconsciente e não tem a menor intenção de ter a coisa . É preciso que acorde, perceba a rosa entre os seus dedos e queira conserva-la , para, aí sim, tornar-se possuidora .

A diferença entre o animus na visão de Savigny e na visão de Von Ihering está em que , para Savigny há o animus domini ou seja, a intenção de ter a coisa como proprietário . Enquanto que o animus para Ihering é o animus tenendi, ou seja, apenas a intenção de ter a coisa sob seu poder físico.

No exemplo da rosa , não há necessidade de que a pessoa , ao acordar, queira ser a proprietária da rosa. Basta que queira conserva-la entre seus dedos , não necessariamente com a intenção de ser proprietário , para ter a posse.

“Para Ihering a detenção faz presumir a posse, Isto porque, segundo sua teoria , basta o contato físico com a coisa para caracterizar a posse”.

Então, para Ihering não há diferença entre detentor e possuidor?

A diferença está na lei que, em certas circunstancias impede que o detentor se transforme em possuidor.

Para Ihering o detentor só não será possuidor se a lei lhe negar essa qualidade.

Então, tem que haver um dispositivo legal que negue ao detentor os poderes inerentes à posse.

Vejamos o art. 487/16 – 1198/02

“art. 487. Não