O CONFLITO ENTRE ICMS E ISS

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Além do que, a regra matriz de incidência tributária traz os elementos mínimos possíveis que podem existir em uma norma jurídica tributária, sendo que nela são identificados os seguintes critérios: (i) material; (ii) espacial; (iii) temporal; (iv) pessoal (sujeito ativo e passivo); e (v) quantitativo (base de cálculo e alíquota).

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CRITÉRIO

MATERIAL

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Comportamento = verbo + complemento

CRITÉRIO

TEMPORAL

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Momento da ocorrência do fato jurídico tributário

CRITÉRIO

ESPACIAL

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Local da ocorrência do fato jurídico tributário

CRITÉRIO

PESSOAL

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Sujeitos ativo e passivo

CRITÉRIO

QUANTITATIVO

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Base de cálculo e alíquota

3. RELAÇÃO DO ICMS E DO ISS COM OS CRITÉRIOS DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

Antes de perquirir sobre o conflito existente entre o ICMS e o ISS, especificamente relacionados à tributação de software, bares e restaurantes e construção civil, vamos verificar a relação de cada imposto com os critérios da regra matriz de incidência tributária.

3.1. ICMS

(a) Critério material:

(i) Realizar operações relativas à circulação de mercadorias;

(ii) Prestar serviços de transporte interestadualou intermunicipal;

(iii) prestar serviços de comunicação.

(b) Critério espacial:

Estado ou do Distrito Federal onde foi realizada a circulação (onde ocorreu a saída da mercadoria) ou a prestação de serviços (onde ela se iniciou), com exceção da importação.

(c) Critério temporal:

No momento da saída da mercadoria do estabelecimento ou no momento da prestação do serviço.

(d) Critério pessoal:

(i) Sujeito ativo: Estados e Distrito Federal;

(ii) Sujeito passivo: quem realizou a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços.

(e) Critério quantitativo:

(i) base de cálculo: valor da operação que decorreu a circulação de mercadoria ou o valor da prestação de serviços.

(ii) Alíquotas: variadas de acordo com a operação, se interna, interestadual, etc.

3.2. ISS

(a) Critério material:

Prestação de Serviços.

(b) Critério espacial:

O ISS será devido para determinados serviços no local do estabelecimento prestador e para outros (serviços elencados no art. 3º, I a XXII, da LC 116/2003) no local em que o serviço é efetivamente executado.

(c) Critério temporal:

A prestação do serviço (instante em que o dever assumido pelo prestador em relação ao tomador de serviços se extingue).

(d) Critério pessoal:

(i) Sujeito ativo: Municípios;

(ii) Sujeito passivo: Prestador de serviços.

(e) Critério quantitativo:

(i) base de cálculo: preço do serviço.

(ii) Alíquotas: 2% a 5%, de acordo com o serviço prestado e a legislação de cada Município.

4. CONFLITO ENTRE ICMS E ISS

Ao anexar à Lei Complementar nº 116/03, a lista de serviços no qual incidirá o Imposto sobre Serviços, o legislador amenizou para os municípios a dúvida sobre competência tributária, pois não comporta a incidência do ICMS nos serviços taxados nesta lei, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias.

Porém, o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista da Lei Complementar nº 116/03, fica sujeito, exclusivamente ao ICMS (SABBAG, 2011, p.995). Neste caso a base de cálculo do ICMS vem sobre o valor da soma da operação, ou seja, serviço mais mercadoria (SABBAG, 2011, p.995).

Por outro lado, ainda é passível de incertezas quando da aplicação do ICMS pelos Estados e Distrito Federal e do ISS, uma vez que sua incidência daquele é ampla e atinge também a prestação de alguns serviços.

4.1. Tributação de Software S DE B E N S PÚ BLICOS

As operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software) referem -se a um bem incorpóreo, não tendo por objeto uma “mercadoria” propriamente dita. Portanto, em tais operações não haverá incidência de ICMS. Todavia, outro será o tratamento, caso tenhamos a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série ou escala e comercializados no varejo (software de prateleira ou exemplar standard – off the shelf). Nesse caso, teremos o fato gerador do ICMS. Note o entendimento do STF:

EMENTA: (...) III. Programa de computador (software): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”, “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que,