INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

...

- PÓS-POSITIVISMO

- A interpretação da lei tem que ser vista de uma forma, os juristas de alguns países ampliam o pós-positivismo como uma opção teórica que considera o direito, depende da moral, tanto no momento de reconhecimento quanto no momento de sua aplicação. Assim os princípios constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana ou igualdade influenciam na aplicação das leis e das demais normas concretas.

Revisão:

1 – O JUSNATURALISMO, doutrina que estuda o direito natural, acredita que os direitos nasçam com a própria natureza humana, tendo em cada momento da história concepções diferentes. Segundo WOLKMER discorra sobre essas fases:

RESPOSTA - JUSNATURALISMO é uma doutrina natural que se acreditava na existência de um padrão absoluto e imutável do justo. Segunda concepção as normas nasceriam com a própria natureza humana, pois todos os seres humanos começariam dentro de si um código de ética e de justiça.

1ª Fase – COSMOLÓGICA – Sustenta que o fundamento dos direitos naturais e da própria ideia de justiça seria a harmonia do universo, no qual seria gerido por leis universais que poderiam ser acessadas pelos seres humanos. 2ª Fase – TEOLÓGICA – Essa foi à concepção jusnaturalista típica da idade média. O fundamento dos direitos naturais seria a vontade de DEUS, ou seja, a justiça divina. 3ª Fase – RACIONALISTA – Os fundamentos dos direitos naturais, seria a relação humana, o ser humano poderia através de a razão identificar um comportamento como justo, nasce nesse período a discursão relacionada ao direito a vida. OBS. Para Thomas Hobbes o direito natural concebido nesta fase á a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para conservação da vida. Porém o autor considerava que este direito natural levaria a guerra de todos contra todos, sendo necessária a criação de um direito positivo ou um contrato (pacto) social. 4ª Fase – CONTEMPORÂNEA – Sustenta a ideia de que os direitos naturais podem ser traduzidos através de direitos humanos reconhecidos em princípios e em declarações internacionais. Críticas às escolas do jusnaturalismo. POSITIVA – 1. Teve o mérito de colocar a justiça como ponto central do conhecimento jurídico. 2. Foi a primeira corrente a desenvolver a noção de sistema hierárquico (direito natural – direito positivo). NEGATIVA – Conceito de direitos naturais apresenta uma grande abertura semântica gerando insegurança jurídica. Difícil identificar o que são direitos naturais.

2 – O positivismo legalista surgido no contesto das revoluções liberais burguesas dos séc. XVII e XVIII com a escola dos comentadores do Cód. De Napoleão identificou o direito unicamente com a lei. Porém segundo algumas críticas negativas sobre a EXEGESE de pensamento jurídico, “ o legislador não consegue alcançar a perfeição” Discorra.

Resposta - • Segurança jurídica – A fonte principal é a lei. Positivismo legalista foi uma concepção típica da modernidade surgida no contexto das revoluções liberais burguesas nos séculos XVII e XVIII. O direito foi identificado com a lei, a mais importante manifestação foi à escola de EXEGESE que foi a escola dos comendadores do código napoleônico. Necessidade da segurança jurídica, Ascenção da burguesia. Críticas positivas – 1. Permitiu o avanço cientifico e doutrinário no âmbito do direito civil. 2. A valorização da lei permitiu a separação da monarquia no campo político e o desenvolvimento capitalista no campo econômico. Críticas negativas – O legislador e as leis não conseguem alcançar a perfeição. 2. A lei não é a única fonte do direito. 3. A interpretação dogmática da lei pode causar profundas injustiças. (não é justo aplicar a lei friamente).

3 – O historicismo apareceu o conceito de VOLKSGEIST, o qual se sobrepôs a escola de EXEGESE tendo o mérito de demonstrar a influência do positivismo legalista através do conceito exposto. Discorra.

Resposta - • Historicismo jurídico – Fonte principal era os costumes baseado no sistema jurídico da Inglaterra o COMMOM LAW. HEGGEL – Conceito VOLKSGEIST (espirito do povo). O povo anterior e superior ao Estado. INERING – lutas do povo / finalidade teológica.

• Teses – 1. Valorização dos costumes como fonte do direito. 2. Incapacidade da perfeição da aplicação da dogmática da lei. O historicismo jurídico foi uma corrente do pensamento surgido na Alemanha durante o século XIX como movimento de reação ao positivismo legalista. O VOLKSGEIST (ESPÍRITO DO POVO) segundo o qual cada povo teria características próprias e singulares e o direito devia se adequar a todas. O POVO É ANTERIOR E SUPERIOR AO ESTADO e é do espírito do povo que brota o direito, considerava produções instintivas e quase inconscientes que nasce e morre com o próprio povo. O costume nasce e morre com o próprio povo.

• Críticas positivas. 1.Teve o mérito de demonstrar a insuficiência do positivismo legalista. 2.O historicismo teve o mérito de situar o direito, reconhecendo as adversidades histórico cultural e a mutabilidade do direito.3.O historicismo possibilita a democratização social da criação do direito, não apenas criado pelo Estado.

• Críticas negativas. 1. Os costumes como fonte não escritas são de difícil identificação, acarretando em insegurança jurídica. 2. O conceito do espírito do povo é impreciso, muitas vezes equivocado e passivo de manipulação política. 3.O historicismo é confundido efetivamente com validade.

4 – Diferencie NORMAS TÉCNICAS de NORMAS ÉTICAS, discorrendo ainda sobre sanção jurídica e sanção difusa.

Resposta. Norma Técnica é um documento, estabelecido por consenso e aprovado por um organismo reconhecido, que fornece, para um uso comum e repetitivo, regras, diretrizes ou características para atividades ou seus resultados, visando à obtenção de um grau ótimo de ordenação em um dado contexto.

Norma ética é um conjunto de normas que regula os comportamentos humanos, não apenas comportamentos valiosos, mas obrigatórios, estando, então, presente o sentido imperativo da norma ética, a expressão do dever ser. A norma Ética também pode regular a forma correta de aplicação da Norma Técnica. Na sanção jurídica é o meio competente estabelecido pelas normas jurídicas para forçar seus violadores (violadores possíveis ou violadores prováveis) a cumprir o que elas mandam, ou a reparar o mal causado pela violação, ou a se submeter às penas legais. Já a sanção difusa é a sanção que