INAPLICABILIDADE DA INTERNAÇÃO-SANÇÃO – REMISSÂO –NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DE DEFESA EM TODO O PROCESSO - PRESCRIÇÂO

...

Dessa forma, impossível se falar em internação-sanção em razão do descumprimento de medida aplicada em cumulação à remissão, já que esta não importa em reconhecimento de culpa ou de responsabilização, nem mesmo prevalecendo para fins de antecedentes.

Havendo descumprimento da medida, deverá o Estado, através do seu órgão acusador, requerer a revogação do benefício nos termos do artigo 128 do Estatuto, retomando então a possibilidade de apresentar representação e dar sequência na ação socioeducativa.

Neste sentido, diversos precedentes, inclusive do TJ SP:

“MENOR - Remissão oferecida pelo Ministério Público cumulada com medida de liberdade assistida - Homologação pela Autoridade Judiciária - Conversão em internação ante o descumprimento da ordem judicial pelo menor - Inadmissibilidade - Nulidade absoluta - A aplicação de medida sócio -educativa cumulada com a remissão só é possível com o devido processo legal - Inocorrência - Necessidade de recolhimento do mandado de busca e apreensão - Ordem concedida.” (Habeas Corpus n. 047.451-0 – TJ SP - Câmara Especial - Relator: Djalma Lofrano - 02.04.98).

“ECA. Regime de internação imposto por descumprimento de medida sócio-educativa anterior nos termos do inc. II do art. 122 do ECA e que fora imposta à concessão de remissão. Circunstância por si que não autorizaria a aplicação da internação sanção. Ilegalidade existente. Ordem concedida.” (HC 50.003.0/5-00 rel. Alvaro Lazzarini TJSP – Cam. Esp).

“Trata-se de internação-sanção imposta em virtude de descumprimento pela paciente de medida socioeducativa de liberdade assistida aplicada quando da homologação pelo Juízo da remissão concedida pelo Ministério Público. E é entendimento deste relator da impossibilidade de aplacação de qualquer medida socioeducativa sem a existência do devido processo legal, no caso de procedimento de apuração de ato infracional. Ora, a própria liberdade assistida imposta de forma inadequada já consistiria constrangimento ilegal a paciente. Destarte, com maior razão a ilegalidade da conversão da liberdade assistida em internação-sanção.” (HC 48.273.0/6 - TJSP – Cam. Esp - rel. Cunha Bueno)

"Habeas Corpus - aplicação da internação-sanção em virtude do descumprimento de liberdade assistida imposta sem a existência de procedimento de apuração de ato infracional - concessão da ordem.” (HC 49.121.0/0-00 - TJSP – Cam. Esp - rel. Álvaro Lazzarini)

“Habeas Corpus - conversão para internação de medida sócio-educativa imposta sem procedimento de apuração de ato infracional - concessão da ordem.” (HC. 56.530.0/3-00 – TJ SP - rel. Cunha Bueno)

“Agravo de Instrumento - imposição de internação-sanção decorrente do descumprimento pelo menor de medida sócio-educativa imposta por ocasião da homologação da remissão pré -processual - violação ao princípio do devido processo legal - habeas corpus concedido de ofício e recurso prejudicado.” (AI 47.031.0/5-00 - TJSP – Cam. Esp - rel. Cunha Bueno).

Impossível imaginar que alguém que nunca foi nem mesmo processado, já que não existe sequer representação em face do adolescente, possa ser INTERNADO!!!! Rasga-se todos os princípios inerentes ao devido processo legal!

III–DA FALTA DE PREVISÃO LEGAL DA CAUTELAR UTILIZADA E DA OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLA DEFESA – AUDIÊNCIA DE OITIVA DO ADOLESCENTE

Diante do descumprimento da medida de liberdade assistida, o M.M. Juiz decretou a INTERNAÇÂO-SANÇÂO CAUTELAR PROVISÓRIA do adolescente, pelo prazo de 30 dias, para que então seja ouvido quanto ao descumprimento.

Ocorre que o instrumento utilizado não possui previsão em NENHUMdispositivo legal do Estatuto, do SINASE ou de qualquer outra legislação do direito da criança e do adolescente.

A internação provisória prevista no artigo 108 do ECA trata de hipótese de cautelar para o processo de conhecimento, tendo prazo de 45 dias.

As demais hipóteses de internação estão todos previstas no artigo 122 do ECA, estando entre elas a internação-sanção que exige que o descumprimento da medida seja reiterado e injustificável.

Havendo descumprimento da medida a legislação aponta a necessidade de se ouvir o adolescente, até para se verificar se o descumprimento é injustificável, e, sendo o descumprimento reiterado, permite então ao magistrado a aplicação da sanção, não existindo nenhum instrumento cautelar em lei para cercear a liberdade do adolescente e então realizar sua oitiva, muito menos baseado em fundamentação genérica da “urgência que o caso demanda”.

No caso em questão isso nem mesmo seria necessário já que todas as vezes que foi intimado para comparecer em juízo o adolescente compareceu e se justificou.

No tocante ao tema, é matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 265, que “é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”. Tal súmula decorre da observância indispensável dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A demonstrar a importância destes princípios, a Lei 12.594/2012 (Lei do Sinase) dita, em seu artigo 49, inciso I, que é direito do adolescente “ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor, em qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial”.

Em segundo lugar, cabe destacar o artigo 122, §1º, do ECA com a redação dada pela Lei do Sinase: “O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal”.

A exigência de audiência prévia do adolescente, como etapa fundamental do devido processo legal para eventual aplicação de internação-sanção, é trazida expressamente no artigo 43, §4º, inciso II, da Lei do Sinase, o qual prevê que “a substituição por medida mais gravosa somente ocorrerá em situações excepcionais, após o devido processo legal, inclusive na hipótese do inciso III do artigo 122 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e deve ser: I – fundamentada em parecer técnico; II – precedida de prévia audiência, e nos termos do §1º do artigo 42 desta Lei”.

Não obstante, insta consignar que o fato do adolescente já ter sido advertido em uma primeira oportunidade não dispensa a observância do requisito legal da oitiva prévia. Nessas situações, deve-se tentar agendar outra audiência, eventualmente