Fundamentos e hipóteses de imprescritibilidade, e a construção doutrinária da prescrição virtual.

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correr em cartório, além disso deveram eles serem continuados e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos ou feriados.

• Prescrição

Esta, segundo, GUILHERME NUCCI e, LUIZ REGIS PRADO, existem dois tipos, ou duas formas de computar a prescrição, respectivamente denominada por cada autor, a prescrição abstrata ou prescrição da pretensão punitiva (art. 109, CP), ou seja, aquela que ainda não transitou em julgado, nesse caso devemos usar a pena máxima, em abstrato prevista para o delito, ou seja, no caso de furto qualificado, (art. 155, CP §4º), cuja pena é de 2 a 8 anos, computa-se o prazo, nesta forma de prescrição, a partir da pena máxima que poderia ser dada. Porém tal tipo de suposição, fere completamente o Princípio da Presunção de Inocência, uma vez que, se o processo ainda não transitou em julgado, presume-se o réu inocente, ou seja, como posso instituir um prazo máximo, se o réu nem julgado foi? Parece-me contraditório ter tal presunção de inocência e instituir para o réu uma prescrição como se fosse culpado, e ainda tendo sido sentenciado por uma pena maior do que deveria.

O segundo tipo de prescrição, é a prescrição da pena em concreto ou prescrição da condenação (art.110, CP), a pena já foi sentenciada e transitada em julgado, ou seja, ela mesma servirá como base de cálculo. Nesse sentido, segue-se a Súmula 146 do STF:

“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

Quando falamos de prescrição, devemos lembrar que existem duas modalidades e em uma delas, algumas submodalidades, temos a prescrição em abstrato, como já aludida e a prescrição em concreto, também já mencionada, porém dentro delas podemos dizer que existem algumas submodalidades, as quais são 1) prescrição da pretensão punitiva, 2) prescrição retroativa, 3) prescrição intercorrente, 4) prescrição da pretensão executória, classificação segundo NUCCI.

1) Prescrição da pretensão punitiva, é a perda do direito de punir, levando-se em consideração prazos anteriores ao trânsito em julgado definitivo, isto é ambas as partes.

Jurisprudência sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM PERSPECTIVA. MODALIDADE INEXISTENTE. 1. Não é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena virtual, vale dizer, aquela que supostamente será imposta na sentença em caso de condenação, hipótese não contemplada na legislação de regência. 2. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1008542/RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, 6T, DJe 02.06.2008).”

2) Prescrição retroativa, é a perda do direito de punir do Estado, considerando-se a pena concreta estabelecida pelo juiz, com trânsito em julgado para a acusação, bem como levando-se em conta prazo anterior à própria sentença.

3) Prescrição intercorrente, é a perda do direito, levando-se em consideração a pena concreta, com trânsito em julgado para acusação, ou improvido seu recurso, cujo o lapso para contagem tem início na sentença e segue até o trânsito em julgado desta para a defesa

4) Prescrição da pretensão executória, é a perda do direito, levando-se em consideração a pena concreta, com trânsito em julgado para as partes, mas com lapso percorrido entre a data do trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação e o início do cumprimento de pena ou a ocorrência de reincidência.

Quando falamos de modalidade não podemos nos esquecer de um ponto essencial sobre esse tema, a prescrição antecipada, também chamada de antecipada tal prescrição é denominada de tal forma, uma vez que, a pena será aplicada vitualmente ao réu.

Um exemplo para melhor entendermos tal prescrição, que é dada pelo NUCCI, é, quando um juiz recebe a denúncia por uma lesão corporal leve dolosa, pode vislumbrar a possibilidade de, em caso de condenação, a aplicação da pena mínima, que seriam 3 (três) meses de detenção. Nesse caso, estaria prescrita a pretensão punitiva do Estado, se já tivesse decorrido entre a data do recebimento da denúncia um prazo superior a 3 anos. Se o magistrado se baseasse na pena em abstrato prevista para o crime, isto é 1 ano, a pretensão punitiva prescreveria em 4 anos, de modo que ainda não teria ocorrido.

Isso quer dizer, no momento em que o juiz sentenciasse o condenado, à pena de 3 meses de detenção, a ação penal estaria prescrita, uma vez que ela própria demorou mais para ocorrer do que o tempo que o Estado tinha para exercê-la, tendo em vista que utilizou-se o cálculo pela prescrição abstrata, que seria o máximo de tempo. O outro modo de resolver tal situação seria pelo oferecimento do recebimento da denúncia, devendo regular instrução e sentença, para após do transito em julgado considerar a extinção da punibilidade.

Tendo em vista tudo que foi aludido, pode-se entender que, como dito anteriormente, essa prescrição abstrata, nos moldes de hoje ferem o Princípio da Presunção de Inocência, uma vez que, a prescrição será realizada, sob a maior condenação de determinada pena, sem ao menos o acusado ter sido julgado.

O mais correto a fazer seria, após a denúncia ter um prazo fixado de acordo com a gravidade de cada delito, observando sempre a prescrição sobre a condenação mínima e não à máxima, sabe-se na prática que em alguns casos, juízes, aumentam a pena que dariam inicialmente só para que não haja prescrição, que tipo de justiça é essa que aumenta a pena do condenado porque o Estado não tem estrutura de qualidade o suficiente para manter a celeridade processual.

Porém, o que acontece é que a maioria dos juristas não reconhecem a chamada prescrição virtual, pois entende-se que o juiz estaria se baseando em uma pena que ainda não existe.

Vide exemplo de acordo com a seguintes decisões:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM PERSPECTIVA. MODALIDADE INEXISTENTE. 1. Não é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena virtual, vale dizer, aquela que supostamente será imposta na sentença em caso de condenação, hipótese não contemplada na legislação de regência. 6. Recurso improvido” (RHC 20554/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, 6T, DJ 08.10.2007, p. 368).”

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRIME PERMANENTE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO LAPSO PRESCRICIONAL. CESSAÇÃO