Conciliação, Mediação e Arbitragem

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Quanto mais as relações sociais se incrementam, maiores são as possibilidades de surgimento de conflitos, dentre eles, envolvendo familiares ou entre vizinhos, conflitos envolvendo pessoas estranhas (tais como automobilísticos, por exemplo), envolvendo relações de consumo, relações de trabalho, relações virtuais, conflitos possessórios, de gênero etc. Outra possibilidade seria a evolução social, a qual traz consigo inovações tecnológicas, mudanças culturais, acesso facilitado a informações e, por conseguinte, a busca pela garantia de direitos lesados. (OLIVEIRA, 2013, p. 108)

A primeira visão que se tem do conflito é de algo negativo, em que as pessoas se encontram contrariadas e numa relação em que não há mais progressão. Por outro lado, se resolvido de forma eficaz, é o responsável pela mudança, fortalecimento e, consequentemente, pela evolução pessoal e da relação aos envolvidos.

O benefício do conflito pode ser no âmbito pessoal, como um processo de autoconhecimento, ou social, tendo em vista que a partir das resoluções são criadas novas leis e as antigas são adaptadas à atualidade. É neste âmbito social que o direito se sobrepõe aos desajustes para equilibrar a relação dos indivíduos.

Assim como o desenvolvimento histórico do conflito, importante entender a história dos institutos de resolução presentes no ordenamento. Os modelos jurídicos que ganharam tradição são denominados de Civil Law e Common Law, cada qual com suas peculiaridades de nascimento, aplicação e países que os utilizam.

Em um primeiro momento, importante destacar a influência fundamental dos povos romanos, pois ambos os modelos jurídicos receberam forte influência do Estado Romano e no decorrer do tempo foram adquirindo suas próprias vertentes e, apesar das diferenças adquiridas em seus procedimentos, ambos os sistemas nasceram do intelecto do homem que busca ser cada vez mais extraordinário, como também possuem o mesmo objetivo, qual seja, alcançar a segurança jurídica.

A tradição Civil Law, também conhecida como sistema romano-germânico tem origem nos séculos XII e XIII. Nesse período, as leis eram manipuladas pelos magistrados conforme seus interesses, conferindo grande vantagem a classes conhecidas como superiores. Entretanto, com a Revolução Francesa oriunda dos abusos e privilégios aos nobres e magistrados, forçou o nascimento de um modelo jurídico originário, que limitasse a atuação dos magistrados aos textos das leis, ou seja, um modelo jurídico baseado em códigos, com atuação controlada perante aos aplicadores do direito.

No período pós-revolucionário a lei passou a representar o anseio da população e ao magistrado apenas o cargo restrito de mero aplicador do texto da lei elaborado pelo Poder Legislativo. Busca-se com esse novo modelo de aplicação da lei estrita a igualdade entre os povos.

Havia forte conexão de igualdade entre a lei escrita e a igualdade, pois passou a entender-se que quando a lei impera a igualdade é garantida. Ao contrário, quando o que impera é a vontade do homem, a arbitrariedade é favorecida. Com o passar do tempo, essas condições passaram a sofrer alterações. (WAMBIER, 2009, p. 56):

O sistema Civil Law é o mais conhecido ao redor do mundo e o oficialmente adotado em toda a América-Latina, Europa Continental e em partes da Ásia e África. No Brasil, a própria Constituição Federal faz referência em seu artigo 5º, inciso II, ao dizer claramente que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei, demonstrando a oficialidade da aplicação da lei e não da interpretação do magistrado.

O Common Law nasceu nos séculos XII e XIII, mas tem um grande marco na Inglaterra, no ano de 1066, no período feudal, que trouxe fim a uma sociedade dividida em distritos e cedeu espaço para uma sociedade organizada e com maiores experiências na administração de suas terras. Os Tribunais de Westminster detinham a competência para aplicar a então jurisdição unificada por toda a Inglaterra, marco do nascimento da Common Law.

Este instituto também é muito chamado de "direito comum" e possui diferenças evidentes em relação a Civil Law. A sua base é encontrada no costume, possui origem em regras criadas pelos magistrados e aplicadas em continuidade ao longo do tempo, sem necessidade de codificação, mas sempre passíveis de atualizações para atender os interesses do momento da sociedade. Note-se que este sistema é fruto de uma evolução e não alvo de uma revolução como aconteceu no sistema Civil Law.

Nesse sistema, a fonte do direito é o caso concreto, conforme explica Teresa Arruda Alvim Wambier (2009, p. 54):

O Common Law não foi sempre como é hoje, mas a sua principal característica sempre esteve presente: casos concretos são considerados fonte do direito. O direito inglês, berço de todos os sistemas de common law, nasceu e se desenvolveu de um modo que pode ser qualificado como "natural": os casos iam surgindo, iam sendo decididos. Quando surgiam casos iguais ou semelhantes, a decisão tomada antes era repetida para o novo caso. Mais ou menos como se dava no direito romano.

O fato da aplicação da jurisdição se basear em casos concretos semelhantes não elimina a codificação de forma geral. O sistema da Common Law também possui produção legislativa, o ponto que merece destaque está na interpretação, pois numa situação em que ocorrer um conflito entre uma norma codificada e uma norma costumeira, o juiz decidirá entre elas a que solucionar o conflito da melhor forma.

Os países adeptos a essa modalidade são, em resumo, todos aqueles colonizados pela Inglaterra, com o objetivo de torná-la unânime. Em todo o território canadense, apenas Quebec é uma exceção, usufruindo do sistema jurídico francês e em todo o território dos Estados Unidos, faz parte da exceção apenas Louisiana.

O processo judicial é o mais utilizado para solucionar conflitos atualmente. Todavia, há conflitos que exigem uma técnica diferente da que segue o judiciário, em que o juiz traz a solução com a imposição de uma sentença, mas uma técnica que tenha o foco em buscar a pacificação dos conflitantes e não apenas a solução.

Se as partes não forem pacificadas, se não se convencerem de que elas devem encontrar uma solução de convivência, isto é, se a técnica não for a da pacificação dos conflitantes, e sim a da solução dos conflitos, as mesmas partes retornarão ao tribunal outras vezes. Então, existe diferença no tratamento de conflitos entre duas ou mais pessoas em contato permanente