COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINA FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS DE FLORIANÓPOLIS LISTA DE EXERCÍCIO

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Seguido pelo Mestre Luigi Ferrajoli na obra Direito e Rãzao, : " entendendo-se os direitos como fins e as garantias como meios que a ordem política coloca a disposição dos sujeitos sociais para protegê-los, o garantismo é, assim, um meio pelo qual melhor se pode pretender o exercício de um direito.”

Ministério Público no Debate

Reflexões sobre a maioridade penal à luz dos direitos fundamentais

13 de abril de 2015, 8h00

Por Luciana Vieira Dallaqua Vinci e Wilson José Vinci Júnior

Nos últimos dias, a mídia amplamente noticiou que a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados exarou parecer favorável à tramitação da Proposta de Emenda à Constituição 171, de 1993, que visa a alterar o art. 228 da Constituição Federal, que passaria a estabelecer a imputabilidade penal para os menores de 18 anos (várias são as propostas, que sugerem o início da imputabilidade entre os 12 e os 17 anos de idade).

Desde então, muito se debateu sobre tal proposta, com argumentos favoráveis e contrários, seja com lastro jurídico ou social.

É de se lembrar que a CCJ realiza apenas o exame de admissibilidade da PEC, isto é, analisa a sua constitucionalidade, legalidade e respeito ao processo legislativo, sem afirmar se a matéria em discussão deve ou não ser aprovada. Vale dizer: a CCJ apenas autoriza a tramitação da PEC, que ainda terá longo caminho a percorrer até a votação final.

Ocorre que, mesmo nessa fase, já há espaço para iniciar um amplo debate e questionar se a PEC 171/1993 é constitucional ou não, em que pese a conclusão exarada pela CCJ.

Para responder a essa pergunta, outras devem ser feitas: 1) o art. 228 da Constituição, que fixa a imputabilidade penal aos 18 anos, é considerado direito fundamental? 2) Se sim, se trata de cláusula pétrea, ou seja, de preceito constitucional protegido contra qualquer proposta de reforma tendente a abolir ou reduzir o seu conteúdo?

Vale destacar alguns dos argumentos adotados pela CCJ para aprovar a tramitação da PEC. O parecer vencedor, de autoria do deputado Marcos Rogério, traz a afirmação de que a redução da maioridade penal não é cláusula pétrea, por não trazer em seu conteúdo direito fundamental.

Pois bem. O art. 228 da Constituição se insere no Título VIII “Da Ordem Social”, em seu Capítulo VII: “Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso”. Constata-se, portanto, o sistema de proteção aí instaurado, com patamares mínimos a serem observados pelo Estado.

Evidencia-se, assim, o caráter de direito fundamental desse sistema de proteção. Nas palavras de Martha de Toledo Machado, “o sistema constitucional especial de proteção de proteção aos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, que deriva especialmente do disposto nos artigos 227, 228, 226 e 229 da Constituição Federal, num breve resumo, caracteriza-se por: a) positivar direitos fundamentais exclusivos para crianças e adolescentes, entre eles (...) de inimputabilidade penal (...), aos quais se somam todos os direitos fundamentais reconhecidos para os adultos”[1].

Além disso, não é demais lembrar que os direitos fundamentais são assim classificados pelo critério formal (aqueles constantes do Título II, da CF) ou pelo critério material, ante o conteúdo das normas – que é o caso em comento. É majoritário o entendimento de que os direitos fundamentais não estão apenas no Título II da Carta Magna, mas em todo o seu corpo e até mesmo fora da Constituição[2].

Argumenta-se no parecer que, mesmo que se considere tal disposição como cláusula pétrea, não haveria ofensa ao art. 60, §4º, pois a PEC prevê a “modificação”, e não abolição da inimputabilidade. No entanto, tal afirmação não se sustenta juridicamente.

É pacífico que os direitos fundamentais, acobertados pela condição de cláusulas pétreas, somente podem ser alterados para ampliação de suas esferas de proteção, jamais para redução. Nesse viés, cabe rememorar o princípio da proibição de retrocesso social, que impede que conquistas históricas em matéria de direitos fundamentais sejam minoradas ou extintas por reformas constitucionais.

Mais uma vez temos a “Lei de Colisão “, postulado pelo jurista Robert Alexy, segundo o qual não existem relações absolutas de precedência entre princípios, eis que tal somente será determinado de acordo com o caso concreto. Então temos que, não existem princípios constitucionais absolutos ou um princípio constitucional absoluto que, em colisão com outros princípios, precederá independentemente da situação posta.

A Constituição é composta, assim, por regras e princípios, que, uma vez inseridos no ordenamento jurídico, tornam-se exigíveis e obrigatórios. A regra é norma que pode ou não pode ser realizada, portanto, quando há validade da regra, é determinado fazer exatamente o que ela exige, nada mais e nada menos. Observe-se, ainda, que, havendo antinomia, uma das regras perde a validade.

Logo , o sistema constitucional brasileiro, os direitos e garantias individuais não se revestem de caráter absoluto: razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. Nesse sentido, considerou o Supremo Tribunal Federal que o “estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”

Nesta abertura, conforme refere o Prof. Aury Lopes Jr., a presunção da inocência trata-se de “princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia)”. E o mestre italiano Luigi Ferrajoli, por sua vez, menciona que a presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade, gênese das garantias

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