COMENTÁRIOS ARTIGOS: 96 AO 106; 114 AO 120 DO CÓDIGO PENAL

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97.6 Exame de cessação de periculosidade

Conforme aborda Santos (2014, p.629):

A verificação de existência da periculosidade criminal, como fundamento de aplicação da medida de segurança – ou de persistência da periculosidade criminal, como condição de continuidade, ou de cessação da periculosidade criminal, como condição de extinção da medida de segurança -, é realizada por perícia médica.

O exame de cessação de periculosidade acontece em três momentos distintos: primeiro, no curso do processo criminal, na apuração da inimputabilidade penal, depois no final do prazo mínimo (de um a três anos); enfim, anualmente, na hipótese normal de persistência da periculosidade, ou em qualquer tempo, se determinada pelo magistrado.

98. Ao remeter ao parágrafo único do artigo 26 do Código Penal o artigo 98 traz à tona a figura do relativamente incapaz ou o semi-imputável, pois não tinha o total discernimento do caráter ilícito do fato. A esse o juiz escolhe duas alternativas no momento da imposição penal: pena diminuída ou medida de segurança, quando comprovada a necessidade.

99. Aquele a quem o Estado aplicou medida de segurança, por caracterizá-lo inimputável, nas alegações de Greco (2011, p.223):

Não poderá, por exemplo, ser recolhido a uma cela de delegacia policial, ou mesmo a uma penitenciária em razão de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início de seu tratamento.

100.1 Princípios que regem a ação penal pública incondicionada

O direito de ação penal, segundo Filipo Grispigni apud Bitencourt (2008, p.711) “consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para que se investigue a procedência da pretensão punitiva do Estado-Administração, nos casos concretos”.

Para Cunha (2015, p.515) “A ação penal pode ser conceituada como o direito de pedir (ou exigir) a tutela jurisdicional do Estado, visando a resolução de um conflito advindo de um fato concreto”.

O Poder Judiciário tem a importante função de resolver os litígios, sempre mediante provocação, tal princípio é conhecido como princípio da inércia, o qual tem íntima ligação com outro princípio: do acesso à Justiça. Este último é norteado pelo artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

Decorrente do princípio do devido processo legal, citado no artigo 5º inciso LIV da Constituição Federal, a ação penal, legítima e amparada nos ditames constitucionais, é pressuposto de existência e validade para a aplicação da pena individualizada.

No que diz respeito aos princípios informadores da ação penal de iniciativa pública, de acordo com Greco (2011) são cinco:

a) obrigatoriedade ou legalidade;

b) oficialidade;

c) indisponibilidade;

d) indivisibilidade; e,

e) intranscendência.

E, no que tange os princípios informadores da ação penal de iniciativa privada, para Greco (2011), são três:

a) oportunidade;

b) disponibilidade;

c) indivisibilidade.

100.2 Tipos de ações penais que existem, espécies:

De acordo com os estudos de Cunha (2015), conclui-se que no silêncio da lei, a ação penal é pública incondicionada. Será pública condicionada ou de iniciativa privada quando a lei de forma expressa assim o determinar.

Ainda, conforme Cunha (2015), as ações penais são divididas em duas espécies com suas respectivas subdivisões a seguir:

- Ação Penal pública (denúncia):

a) Incondicionada. Legitimidade: Ministério Público;

b) Condicionada a representação. Legitimidade: Ministério Público (mediante representação do ofendido ou representante legal);

c) Condicionada a requisição. Legitimidade: Ministério Público (mediante requisição do ministro da Justiça).

- Ação Penal Privada (queixa):

a) Exclusiva ou propriamente dita. Legitimidade: Ofendido (ou o seu representante legal);

b) Personalíssima. Legitimidade: somente o ofendido;

c) Subsidiária da pública. Legitimidade: Ofendido (ou o seu representante legal).

101. O artigo 101 recebera severas críticas de grande parte dos doutrinadores, pela sua inutilidade. Nas citações de Júlio Fabbrini Mirabete apud Greco (2011, p.229)

Essa disposição é tida pelos doutrinadores como inócua e até prejudicial à interpretação. Isso porque a lei adotou o sistema de especificar claramente quando o delito deve ser apurado mediante ação privada, sendo os demais submetidos à ação pública.

102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Como dispõe Capez (2011), a retratação só pode ser feita antes de oferecida a denúncia, pela mesma pessoa que representou; revogação da representação após esse ato processual não gerará qualquer efeito.

103. Chama-se decadência quando o ofendido perde o direito da ação em face do decurso do tempo.

Quando se trata de ação penal privada, a decadência ataca imediatamente o direito de agir do ofendido ou de seu representante legal, e, em consequência, o Estado perde a pretensão punitiva.

Quando se cuida de ação penal pública condicionada à representação, a decadência impede em primeiro lugar que o ofendido ou seu representante legal manifeste validamente a vontade de que o ofensor seja acionado penalmente, em face do que o órgão do Ministério Público, na ausência da condição de procedibilidade, não pode deduzir em juízo a pretensão punitiva do Estado, que fica extinta (JESUS, 2014, p.355).

104. O artigo 104 cita duas possibilidades de renúncia do direito e queixa: expressa ou tácita. Conforme Greco (2011, p.230), “diz-se expressa a renúncia quando formalizada por meio