AS LIMITAÇÕES INSTITUCIONAIS DO PODER JUDICIÁRIO COMO INTÉRPRETE FINAL DA CONSTITUIÇÃO

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Sem adentrar os igualmente relevantes temas da legitimidade democrática do Judiciário e das limitações ao debate[4], ressaltam-se aqui as limitações intrínsecas ao sistema de Supremacia Judicial, relacionadas à sua capacidade institucional. Isto é, limitações subjetivas (relacionadas ao fato de o Judiciário em geral funcionar interpartes, como uma microjustiça, sem informações e conhecimento necessários para prever os efeitos sistêmicos) e limitações objetivas (que dividiremos, no trabalho, em: a) formais – relacionadas à insuficiência em aplicar essas teorias, que são sabidamente complexas, ao menos várias delas. Pode ser que se exija tempo, conhecimento ou informações além do que se pode oferecer dentro de um processo regido por um juiz “comum[5]”, e com razoável duração; b) materiais – que ocuparão a maior parte da pesquisa, consubstanciando aquelas limitações que ocorrem em razão de o Judiciário não ser especialista, realizando em geral uma análise apenas dogmático-normativa, faltando conhecimento nas mais diversas áreas do saber. Sabe-se que muitas dessas matérias encontram-se abrigo em nossa Constituição, como a Economia, a Saúde, a Política, dentre outras).

Apesar de esta não ser uma preocupação recente[6], costuma-se chamar de “virada institucional” o movimento de sua sistematização, e em geral data-se o seu início da publicação do artigo de Cass Sunstein e Adrian Vermeule sobre o tema, em 2003[7].

- OBJETIVO

Não se pretenderá, em momento algum, ir de encontro ao fenômeno da judicialização. Como se sabe, a Constituição é norma jurídica e trata das mais diversas matérias. A judicialização é, portanto, inevitável. Cumpre ainda ressaltar, que não estará presente a ambição de propor uma solução definitiva para o problema das limitações institucionais do judiciário.

Tendo ficado claro quais NÃO SÃO os objetivos, cumpre agora ressaltar quais SÃO estes. A proposta compreende uma análise sobre o tema tanto em sua abordagem geral, como por temas, individualmente (uma parte dedicada à economia, outra à saúde, e assim sucessivamente). A filosofia por trás desta iniciativa é que é completamente impossível encontrar solução para qualquer problema, sem que antes este seja amplamente conhecido. Não se poderá defender qualquer ressalva ou alternativa ao sistema, sem previamente conhecer as suas falhas (e é claro, também suas virtudes, que já foram mais que suficientemente expostas pela “doutrina da efetividade” na última década do século passado, e não será objeto do presente trabalho).

Posteriormente à análise do problema, serão pesquisadas e catalogadas algumas das soluções propostas pela doutrina, ressaltando, mais uma vez, a não pretensão de se chegar a uma solução definitiva e inquestionável para o problema. Pretende-se analisar o projeto procedimentalista[8], embora nas circunstâncias atuais, me pareça infactível, apesar do que defendem alguns autores. A meu ver, o mesmo só poderia ser adequadamente realizado com uma ampla reforma de diversas espécies, o que honestamente não parece estar próximo à realidade brasileira contemporânea[9]. Analisar-se-á, ainda, a utilização de experts pelo Judiciário, e até que ponto os mesmos terão mais competência do que os que inicialmente fizeram a norma, especialmente quando se tratar de normas regulatórias, pensadas e estudadas por tecnocratas[10]. E é claro, será analisada a interessante teoria dos diálogos institucionais, que vem empolgando enormemente constitucionalistas de todo o redor do globo, desde o famoso caso Grootboom, julgado em 2000 na África do Sul. [11]

Com a demonstração dos problemas e das teorias que a eles respondem de forma catalogada, certamente o trabalho comparativo entre estas será facilitado. A princípio (e isto poderá mudar conforme o andamento das pesquisas) não se defenderá especificamente qualquer uma das soluções.

III – RELEVÂNCIA

Como se sabe, a Constituição é aplicada quase que o tempo todo. Seja diretamente (como se viu na ADPF 12/DF, e na conseqüente súmula vinculante nº13), através de controle de constitucionalidade, ou mesmo por meio da chamada “filtragem constitucional”, que acaba por condicionar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Mais não seria preciso dizer para destacar a relevância que possui um debate acerca das limitações atuais sobre a interpretação constitucional. Uma simples “análise descuidada” tem potencialidade para irradiar efeitos para todo o restante do ordenamento.

Inobstante, e apenas por amor ao debate, cumpre ainda destacar que soluções para questões como a das limitações contribuirão ainda para o próprio funcionamento do Poder Judiciário, seja em celeridade ou mesmo em custos.

Embora esteja presente a consciência da impossibilidade de um trabalho de conclusão de curso vir a influenciar alterações significativas, seja em doutrina, legislação ou jurisprudência, acredito verdadeiramente que uma sistematização sobre o tema poderá vir a auxiliar de forma grandiosa o desenvolvimento de trabalhos futuros.

IV – METODOLOGIA

O trabalho será estruturado de forma que se comece pela abordagem geral do tema, seguindo para a análise de cada espécie de limitação. Nas limitações materiais, ainda se fará a divisão por cada ciência.

A pesquisa se baseará em pesquisa bibliográfica. Livros e artigos. Doutrina nacional e estrangeira. Em cada um dos tópicos referentes a cada uma das limitações, será analisada ainda ao menos uma decisão que tenha envolvido a aplicação da Constituição em setores problemáticos (por exemplo, onde houvesse interpretação relacionada a outra matéria, não apenas jurídica, ou quando não se tenha feito uma análise consequencialista dos efeitos sistêmicos). A partir dessa decisão, procurará se evidenciar a limitação que estava presente em cada caso concreto, e se proporá diferentes soluções para cada um deles.

Para citar um exemplo do que se pretende, no caso da penhorabilidade do bem de família do fiador, chegou a haver decisão do STF em um sentido – informativo 385 – por falta de análise de efeitos sistêmicos, falta de análise do funcionamento de um setor da economia, e mesmo falta de confiança na prévia análise do legislador. Oportunamente, o entendimento foi corrigido no Recurso Extraordinário 407.688/SP.

Problemas semelhantes ocorrem diariamente no que se refere ao fornecimento de medicamentos gratuitos e sua relação com o direito à saúde, onde a atuação