ANÁLISE DO USO DA BARRIGA DE ALUGUEL EM CASOS CONCRETOS  À LUZ DOS PRECEITOS JURIDICOS JUIZ DE FORA

...

Dessa forma, para que ocorra a relação jurídica e a função de contrato, o interesse não pode ser somente entre as partes contratantes – no caso, os pais pretendentes e a barriga solidária – mas sim o interesse deve ser social.

Sendo assim, o interesse comum não pode prevalecer sobre o interesse individual. Vale ressaltar também, a importância da obrigatoriedade do contrato ou uma parte com a outra, bem como outros princípios; observando também sobre o respaldo ao artigo 422 do CC, a boa-fé das partes frente ao contrato o qual foi celebrado.

Apesar de no objeto do contrato existirem os requisitos objetivos e subjetivos, para Maria Helena Diniz, além dos objetivos dispostos no ordenamento jurídico, o objeto contratado deve ter um valor econômico, ou seja, quando não puder o objeto representar qualquer valor, não terá interesse para a área jurídica.

Diante do exposto, concluímos que para a celebração do contrato deve haver o consentimento entre os pais pretendentes, e à barriga alugada.

Uma vez acordados e realizados assim a fecundação, não haverá espaço para arrependimentos por parte da barriga sub-rogada, pois já estará em vigência o acordo e, com isso, as consequências contratuais.

- DA BARRIGA DE ALUGUEL COM O CONTRATO

Conforme o Código Civil em seus artigos 185 e 104, o direito à vida é um direito indisponível. Logo, sua comercialização, é ilícita e a retirada da própria vida em face da salvação da vida de outrem, por exemplo, é também “proibido”.

Sendo portanto indispensável e vedada a comercialização da vida com fim oneroso, é esse portanto, um dos requisitos objetivos do contrato e do negócio jurídico.

Dessa forma, para Venosa, o contrato de barriga de aluguel que tiver como fim o pacto oneroso deverá ser NULO, uma vez que a atitude de doação da barriga de aluguel, deve se dar de forma gratuita e solidária, de forma que não fira a moral e os bons costumes. Com isso, o contrato estabelecido manteria a sua função social, que é a solução de conflitos/problemas como seria o caso de infertilidade da mãe pretendente.

Do mesmo ponto de vista, partilha Francisco Vieira Lima Neto acrescentando ainda o respeito quanto à dignidade da pessoa humana, compartilhando a ideia de que o contrato com o fim financeiro deve ser nulo.

No Brasil, não há restrição quanto à barriga de aluguel, tendo em vista o contrato de forma gratuita e solidária, ao contrário de países como a Alemanha, que proíbe qualquer forma de fertilização em barriga alheia à da mãe pretendida; pois entende-se como MÃE a que carregou o filho em seu útero, independente se o material genético foi cedido por outro.

Na outra ponta da linha de raciocínio, temos Pontes de Miranda, que acredita que mesmo de forma solidária há a comercialização de parte do corpo humano – no caso o útero – devendo portanto ser vedado qualquer negociação; tendo esse entendimento sustentação na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 199 §4º que dispõe sobre a vedação de qualquer forma de comercialização de partes humanas.

Vários autores portanto, veem como solução a extinção desse método de reprodução assistida, e assim acabaria com o planejamento familiar daquelas mães impossibilitadas de gerar, sendo a única solução a forma burocrática de adoção; sendo ainda objeto de preconceito de muitas famílias.

Diante da tese de vários autores, foram elaborados projetos de leis que teriam como objetivo a proibição dessa modalidade de reprodução no Brasil, tendo como autor o Senador Federal Lúcio Alcântara, e que atualmente aguarda decisão da Câmara dos Deputados desde 08 de Janeiro de 2007.

- O DIREITO COMPARADO, APLICADO EM RELAÇÃO À BARRIGA DE ALUGUEL

Ao contrário de nossa legislação, vários países já legislaram em desfavor da maternidade sub-rogada, assim como a legislação espanhola que defende o fato de ser um ato ilícito, uma vez que acredita-se que uma mulher não pode renunciar à própria maternidade em favor de outrem, até porque acredita-se, que o corpo humano – ou partes dele, como no caso, o útero – não pode ser utilizado sob nenhuma hipótese como objeto de contrato.

Dessa forma, todo e qualquer documento que dispuser sobre a venda ou empréstimo do corpo humano ou partes dele, será considerado nulo, conforme artigos 1305, 1306, 1271 e 1275, todos do Código Civil Espanhol, in verbis:

“ Articulo 1271. Pueden ser objeto de contracto todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia no se podrá, sin embargo, celebrar otros conctractos que aquéllos cuyo objecto sea practicar entre vivos la division de um caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el articulo 1056.

Pueden ser igualmente objecto de contracto todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas constumbres. “

[...]

Articulo 1275.

Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

[...]

Articulo 1305.

Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

[...]

Articulo 1306.

Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2.ª Cuando esté de parte de un solo