A Monografia tem por objeto o estudo do usucapião e, mais especificamente, o estudo do usucapião especial urbano

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2 POSSE E PROPRIEDADE

O indivíduo tem interesse na utilização da coisa, isto é, dela auferir utilidades para satisfazer suas necessidades. Para Wambier a posse sempre foi, tradicionalmente, tutelada pelo direito. Por tais razões que tocam à garantia da estabilidade social, protege-se a posse pela necessidade de assegurar a tranquilidade das relações humanas .

Ainda que a análise do presente estudo esteja centrada na posse e sua proteção, não há como ignorar os reflexos da distinção entre a posse e a propriedade.

A propriedade, também chamada domínio, é o respaldo jurídico que o Estado dá ao titular da coisa para que possa utilizá-la. O art. 524 do Código Civil considera a propriedade como "o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua", complementando o art. 527 que "o domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário".

São faculdades ou poderes jurídicos do direito de propriedade, assim, o uso, gozo, disposição e reivindicação. Ao assegurar ao seu titular a exclusividade na utilização do bem, a propriedade também exclui dos restantes membros da comunidade o poder de utilização da mesma coisa, a qual fica serviente ao titular do domínio.

Quanto à posse, é conceituada indiretamente no art. 485: "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade".

Enquanto a propriedade é um direito que se dá ao titular da coisa de obter suas utilidades, a posse é uma situação de fato (cujos efeitos são previstos e protegidos pelo Direito) daquele que exerce um ou mais poderes ou faculdades da propriedade.

Nas palavras de Chalhub:

Trata-se de situação de fato na qual uma pessoa exerce sobre uma coisa poderes de apropriação, conservação e defesa, explorando seu potencial econômico. O proprietário de uma coisa, que a mantém em seu poder, exerce a posse; exerce a posse, também, a pessoa que, mesmo não sendo proprietária, usa a coisa ou extrai os frutos dela, como, por exemplo, o inquilino de um apartamento, o arrendatário de um imóvel rural, o arrendatário num contrato de leasing ou o fiduciante num contrato de alienação fiduciária; o credor, num contrato de penhor comum, quando fica com a coisa, também exerce a posse, assim como o mutuário no contrato de mútuo, que, recebendo a coisa, deve conservá-la e devolvê-la no prazo fixado .

Daí decorre que nem todo proprietário é possuidor, pois nem todo proprietário usa e goza a coisa, e nem todo possuidor é proprietário.

O usual é que o proprietário é que esteja utilizando a coisa. Em decorrência de tal idéia geral, o Direito protege o possuidor, dando-lhe direitos, como, por exemplo, o de pedir, em juízo, a reintegração da coisa ou, ainda, mesmo fora do juízo, utilizar sua própria força em defesa da coisa (art. 502 do CC). Assim sendo, o Direito protege a posse em homenagem à presunção de que aquele que usa e goza a coisa deve ser o seu proprietário .

Entretanto, embora seja correto partir do pressuposto de ser o domínio um direito, conceituado como tal pelo legislador de 2002 e tendo por conteúdo o uso, gozo, disposição e sequela de uma coisa, deve-se destacar que esse direito nem sempre repercutirá no mundo fenomênico, seja por uma limitação legal ou contratual, seja, ainda, por desinteresse do próprio titular .

Nem por isso o proprietário não possuidor será privado do domínio, a não ser pela própria vontade, pela prescrição extintiva ou por desapropriação. Com efeito, frequentes são os casos em que o proprietário, despojando-se do poder de uso ou de gozo, ou de ambos, conserva para si a substância da coisa.

Contudo, ainda assim, são comuns os casos em que determinado sujeito, sem ser proprietário, pratica atos que correspondem ao uso ou gozo de uma coisa, tal como previsto no sempre citado art. 1.228.

Desta feita, posse direta e domínio não se confundem, porque este subsiste sem aquela, como na nua-propriedade; aquela subsiste sem este, como no arrendamento, e ambos podem achar- se reunidos na pessoa de um mesmo titular, como na propriedade plena .

Sob o ponto de vista processual, a diferença fundamental entre o juízo petitório e possessório reside na vinculação da causa de pedir remota. Nas ações possessórias, a legitimidade ativa caberá ao possuidor lesado. Nas ações petitórias cabe ao titular do direito real. Dentro destas duas situações, fica clara a diferença entre a posse e a propriedade, quanto à tutela processual .

A posse é a exteriorização de uma relação jurídica fática, logo, independe da demonstração de qualquer título para fundamentar o ajuizamento da ação possessória. Isto não acontece nas ações petitórias, uma vez que o título embasa o seu ajuizamento, além de ser um documento essencial, nos termos do art. 366 do CPC. Aliás, neste caso, se a inicial não vier acompanhada do título, ainda que o réu seja revel, o juiz não poderá declarar a revelia, para fins de realizar o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, II, do CPC .

Na realidade, segundo uma perspectiva histórica, a posse precedeu o domínio. É razoável pensar que este foi legalmente concebido para a garantia do possuidor, a quem não interessava a ingerência alheia na coisa possuída .

Para Chalhub, a compreensão do fenômeno da posse tem sempre como pressuposto uma situação de fato que vincula uma pessoa a uma coisa, em razão de sua utilização econômica, independente de essa pessoa ser ou não ser proprietária da coisa .

Ademais, a posse não se confunde com a detenção. A detenção caracteriza-se pela conservação da coisa sem vontade de possuir, configurando um simples estado de fato de permanecer com a coisa, “um mero fato que não acarreta consequências legais ”. Já a posse é caracterizada por uma relação de fruição entre a pessoa e a coisa, pela qual a pessoa está determinada a possuir a coisa e a apropriar-se dos frutos que ela possa produzir, comportando-se intencionalmente como titular de direito sobre a coisa. É verdade que a detenção é elemento material da posse, “mas o concurso do elemento moral, a intenção, transformando-o em posse, comunica-lhe caráter jurídico ”.

Dois elementos se conjugam na configuração de uma situação possessória, a saber, um elemento material - corpus -, que corresponde aos atos materiais exercidos sobre a coisa, a apreensão da coisa, e um elemento psicológico - a vontade ou animus -, que diz respeito à intenção de se comportar como titular do direito real correspondente