Trabalho de Constitucional Constitucionalidade

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O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante a ação estatal quanto mediante a sua inércia. Caso a situação de inconstitucionalidade derive de um comportamento ativo do Poder Público, no qual se edite atos normativos contrários ao que determina a Constituição, haverá um “facere”, uma atuação positiva, capaz de conceber a inconstitucionalidade por ação. Todavia, caso o Estado deixe de adotar as medidas necessárias à concretização das normas da Constituição, de modo a torná-las efetivas, ou seja, em caso de descumprimento da imperatividade da norma constitucional, haverá a violação negativa do texto constitucional. Desse “non facere” ou “non praestare”, incidirá a inconstitucionalidade por omissão.

ESPÉCIES DE OMISSÃO

Podemos verificar a omissão total quando não houver sido legislado a matéria e parcial quando houver sido legislada a matéria, entretanto, de forma insuficiente, tornando-a ineficaz para o caso concreto. A omissão parcial pode ser propriamente dita ou relativa.

a) Propriamente Dita: a lei existe, mas regula de forma ineficiente o texto (LENZA, 2010, p. 307); e

b) Relativa: verifica-se quando determinada matéria legislada outorga benefícios a uma certa categoria e deixa de prever para outra, que também deveria ter sido contemplada (Idem,2010, p. 307).

Observamos que já existe súmula disciplinando a matéria: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” (Súmula 339/STF).

OBJETO

O objeto do presente estudo é bem mais restrito. Trataremos da omissão relativa à elaboração e edição de atos normativos e, mais especificamente, da omissão total ou parcial na elaboração de atos normativos necessários à concretização de normas constitucionais. A definição de nosso objeto demanda, ainda, um segundo corte. O foco recairá especificamente sobre o controle abstrato da omissão legislativa inconstitucional por via da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º da Constituição), razão pela qual as referências a outro instrumento existentes no direito brasileiro com semelhante finalidade - o mandado de injunção (art. 5º, LXX da Constituição) - serão realizadas apenas no que sejam convenientes à compreensão e caracterização da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e suas semelhanças com o mandado de injunção (MI). O recorte, todavia, não torna singela a tarefa, tendo em vista a necessária exposição dos conceitos indispensáveis à compreensão do problema e a circunstância de que a regulamentação na matéria, em nível infraconstitucional, é recentíssima, fator de complexidade, de carência de certezas e, ao mesmo tempo, de pontual interesse sobre o tema.

Embora no direito comparado o debate sobre a possibilidade de controle jurisdicional da omissão legislativa seja mais antigo e as manifestações de positivação desse controle remontem à década de 70 do século passado, no direito brasileiro a inconstitucionalidade por omissão tem trajetória relativamente recente, tendo sido introduzidos os principais instrumentos de controle pela Constituição de 1988. As Constituições anteriores não faziam referência a institutos similares, embora seja mais antigo o controle de constitucionalidade dos atos legislativos positivos (comissivos), presente desde a Carta Constitucional Republicana (1891), fortemente influenciado pelo modelo americano (incidental), e que passou a conviver com o controle abstrato desde a emenda n.16, de 1965 à Constituição de 1946, por influência do modelo austríaco.

Como já dito, dois foram os instrumentos de controle da omissão inconstitucional trazidos pela Constituição vigente: o mando de injunção (art. 5º, LXX), pelo qual é possível o controle incidental in concreto, e a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º), pela qual pode ser realizado o controle concentrado, in abstrato, via processo objetivo, inserido no contexto das demais ações diretas para controle de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade – ADI - e ação declaratória de constitucionalidade - ADC). Diversamente do que ocorreu em outros países, a Constituição brasileira não tratou da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em dispositivo próprio. Essa mesma indistinção se refletiria, posteriormente, na regulamentação infraconstitucional da matéria.

Onze anos haviam passado desde a entrada em vigência da Carta de 1988 quando a Lei 9868/99 regulamentou o art. 103 da Constituição, disciplinando a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. O parágrafo 2º, que trata da inconstitucionalidade por omissão, não mereceu, daquela feita, a atenção do legislador infraconstitucional. Seu desenvolvimento dogmático foi obra da doutrina e principalmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, a partir das características gerais das ações para controle abstrato da constitucionalidade dos atos normativos, ou seja, a partir das normas contidas na Lei 9868/99, foi traçando o perfil da ação de inconstitucionalidade por omissão, com atenção às suas peculiaridades. Não havia sequer indicação, nos repositórios de jurisprudência do STF, das ações de inconstitucionalidade por omissão, as quais permaneceram mescladas com as demais ações para controle concentrado, sem sigla que as identificasse. Sua prática, ademais, permaneceu tímida, sendo extremamente reduzido o número de ações de inconstitucionalidade por omissão. O número de mandados de injunção, por outro lado, já é expressivo.

Somente agora, recentemente, em 27 de outubro de 2009, a Lei n. 12.063/2009 acrescentou à Lei no 9.868/1999 o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A iniciativa legislativa, embora tardia, propõe um olhar em perspectiva que suscite questões sobre o futuro de um instituto que esteve, até o momento, longe de realizar sua importantíssima missão de dar eficácia à Constituição, protegendo-a da já tradicional indolência do legislador brasileiro.

Em se tratando de obra legislativa da maior importância, na medida em que estabelece parâmetros para o exercício do controle da inconstitucionalidade sob o viés omissivo, colmatando, ela mesma, lacuna importante do sistema normativo brasileiro, é extremamente oportuno que se proceda a uma primeira aproximação. Apontar os aspectos em que a lei se conforma à trajetória anterior de