Teoria do Ordenamento jurídico resumo

...

Perspectiva jurisprudencialista (Castanheira Neves) - trata o direito como experiência construída na vida comunitária. Para essa perspectiva a pergunta é: Como o conteúdo das normas jurídicas nasce na sociedade e constituem a normatividade. Parte do pressuposto que o direito não é apenas criação do estado, mas pode ser também um criação da comunidade. Verificar quais os modos de que o direito se constituiu e se expressou ao longo da civilização ocidental.

Parte I - Abordagem histórica

Paradigmas da experiência ocidental jurídica constituinte:

- Experiência jurídica consuetudinária

A partir dos costumes. Está relacionado a sociedades primitivas. Não tem forma institucional, organizada. Acontece de forma difusa e sem que há uma autoridade específica que emane as normas. Comportamento social estável. Para que você diga que determinado costume e jurídico, você precisa do elemento objetivo (prática reiterada) e do elemento subjetivo (convicção da obrigatoriedade). A origem de um costume é incerta e sem paternidade. A segurança parece ser baixa.

Costume X Lei

Costume jurídico - Origem: incerta e sem paternidade. Segurança: baixa. Âmbito mais particular. Não é escrito. Vigência: Ligado a eficácia. Efeito: apenas de forma particular, apenas na comunidade onde ele é aplicado.

Lei - Origem: pré determinada e certa. Sabemos quando ela é criada e as regras para que ela exista. Segurança: parece ser muito maior. Vale de forma genérica, a todos. Forma: A lei é escrita. Vigência: através da validade. Ela só vai ser vigente se primeiro ela for válida.

TIPO DE COSTUMES

Proeter legem: Costumes ué existem na ausência de lei. Não há nada que fale se a conduta que está sendo feita deveria ou não deveria acontecer. Supre uma lacuna na lei

Recumdum legem: Existe uma lei regulando determinada conduta e cria-se um costume que complementa o sentido da lei.

Contra legem: Costumes que desafiam uma disposição em lei. A maioria dos legisladores não admitem um costume desse tipo, principalmente nos positivistas. Porém há casos em que estes costumes são aceitos. Ex: compra e venda de gado - fio de bigode.

Lei de introdução às normas do direito brasileiro

Law (direito) / Statute Law (Lei)

Na idade média temos a volta dessa forma de experiência. Os costumes da comunidade prevaleciam.

- Experiência jurídica jurisprudencial

Estamos em Roma!

Pretores - pessoas que eram desligadas das outras instituições da sociedade. Eles resolviam os conflitos de maneira racional. O direito Roma era construído no caso concreto (jurisprudencial). As normas jurídicas não estavam colocadas em um conjunto de Laís a serem analisadas pelos pretores. Eles analisavam o caso e diziam qual solução seria mais justa para o caso. Eles não estavam sozinhos nisso, a construção tinha uma certa estabilidade porque o fundamento de certa ação se repetia entre os pretores. Não tinham ligação direta com o estado. Eles se assemelham aos árbitros atualmente.

Direito sendo construído na experiência cotidiana, no caso concreto.

Na contemporaneidade há um retorno à experiência jurisdicional no sentido de entender que as leis não conseguem antecipar todos os conflitos humanos. Isso acontece principalmente depois da queda do jusnaturalismo

- Experiência jurídica legislativa

Lei - Origem pré determinada é certa. Sabemos quando ela é criada e as regras para que ela exista. A segurança parece ser muito maior.

Já na baixa idade média quando a burguesia começa a se estabelecer, os autores redescobrem os textos romanos. A partir daí eles procuram um padrão nas decisões. Eles escreviam notas nas margens dos livros (as glosas). Essa atividade foi se complexificando e os glosadores podiam prever os conflitos e sugerir soluções anteriores. Assim, temos um embrião da atividade legislativa. Pela primeira vez vemos a experiência legislativa. O direito com lei, como atividade escrita, contendo soluções. Direito sendo construído por um corpo de legisladores não juízes, não comunidade. Aqui é a primeira vez que o direito está ligado ao estado.

Os legisladores são portanto as autoridades jurídicas que compõem o estado. Agora a discussão sobre jusnaturalismo e juspositivismo começa a ocorrer.

O direito se torna mais seguro (eu sei o que e permite e o que nao e). Há pessoas que se debruçam na racionalidade daquelas normas, inclusive na sua universalidade. Todas as normas, assim que produzidas são divulgadas. É possível saber para quem é cada lei e quando ela está vigorando. A experiência aqui é mais igualitária. Ela também confere uma solução pre determinada.

Linha do tempo

Sociedades primitivas --------Roma (direito separado de outras esferas da sociedade) ------- Idade Média (consuetudinária de novo)

Pontos importantes:

- A prevalências da lei no civil law

Temos dois modelos paradigmáticos na civilização atual. Porém, esses modelos não são absolutos. Alguns lugares podem tentar conciliar os dois modelos.

Common law - Direito em países com tradição anglo saxão - forte conexão cultural. Porém, é importante diferenciar o direito na Inglaterra (público=costumes, privado=) e o direito nos EUA (público=legislação, privado=jurisprudência).

Civil law - tradição romano/germânica que culmina na formação da legislação com todas as suas características.

- Lei e jurisprudência

Tipo de ordenamento positivista de civil Law. Há predominância da lei na jurisprudência. O juiz deve decidir em conformidade com a lei. Ele vai ser apenas um aplicador da lei. Porém, a comunidade foi percebendo que esse modelo era insuficiente pois podem haver momentos em que o ordenamento jurídico não prevê ou dá uma solução insuficiente para o problema. Quando então ele se depara com a ausência de lei ou com uma contradição no sistema