Teoria da Perda de uma Chance

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Os julgadores brasileiros enfrentam as mesmas dificuldades na aplicação da teoria da perda de uma chance, qual seja a quantificação do dano proveniente da suposta chance perdida, devendo-se, de acordo com a doutrina, ser efetuada a realização de um cálculo das probabilidades de ocorrência da vantagem caso a chance de consegui-la não tivesse sido frustrada.

Mesmo a aplicação desta teoria sendo cada vez mais usual, não há, ainda, critérios visando a uniformidade na aplicação do instituto, contudo é pacifico a exigência de comprovação inequívoca, por parte da vítima, de que o resultado seria alcançado, haveria a conquista de certa vantagem não fosse um ato estranho à sua vontade. Numa rápida verificação à jurisprudência pátria é possível verificar o uso do instituto pelo Judiciário brasileiro. Como exemplo:

TJ-DF - Apelação Cível APC 20140110473337 (TJ-DF)

Ementa: Contrato de serviços advocatícios. Obrigação de meio. Teoria da perda de uma chance. Cerceamento de defesa. 1 - O julgamento antecipado da lide, quando a questão é exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não existir a necessidade de outras provas, não leva a cerceamento de defesa. 2 - No contrato de prestação de serviços advocatícios a obrigação é de meio e não de resultado. Ao aceitar a causa, o advogado obriga-se a conduzi-la com toda a diligência. Não se obriga, contudo, a resultado certo. 3 – A teoria da perda de uma chance preconiza que quando houver uma probabilidade suficiente de ganho da causa, o responsável pela frustração deve indenizar o interessado. Se a ação se fundar em mero dano hipotético não cabe reparação. 4 – Honorários fixados em valor elevado reclamam redução. 5 – Apelação provida em parte.

E ainda:

TJ-SP - Apelação APL 10176740420148260577 SP 1017674-04.2014.8.26.0577 (TJ-SP)

Ementa: Apelação. Recurso adesivo. Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. 1. Ilegitimidade de parte afastada. A presente ação versa sobre danos morais e materiais decorrentes de suposto descumprimento de contrato firmado entre a autora e a ré. É o que basta para a requerida ser parte legítima a figurar no polo passivo da demanda. 2. Aplicação da teoria da perda de uma chance. A autora perdeu a oportunidade de alcançar situação mais vantajosa, ou menos prejudicial, que muito provavelmente alcançaria, não fosse a conduta praticada pela ré. 3. Nos casos de aplicação da teoria da perda de uma chance, não há ressarcimento da vantagem perdida propriamente dita, mas da perda da chance em se conquistar a vantagem. Descabe, sob este aspecto, a indenização por dano material, cabendo exclusivamente indenização de ordem moral. 4. A indenização concedida pela perda de uma chance não pode, em qualquer hipótese, resultar na própria vantagem esperada pelo lesado. Deve o montante ser fixado em percentual que incida sobre o total da vantagem que poderia ser obtida, levando em conta o grau de probabilidade de ser configurada sua expectativa. 5. Manutenção do valor fixado. 6. Na distribuição da sucumbência, considera-se o número de pedidos formulados na inicial e o número de pedidos julgados procedentes. 7. No presente caso, os litigantes foram vencidos em parcelas semelhantes, havendo sucumbência recíproca. Recursos não providos.

Assim, verifica-se que a evolução da responsabilidade civil trouxe ao direito pátrio novas formas de reparação a danos, sendo este instituto, uma busca por um ressarcimento decorrente da perda da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar um prejuízo.

Em suma, este instituto em estudo busca responsabilizar não o autor causador de um dano emergente, nem mesmo o ressarcimento de lucros cessantes, mas sim a obstrução ou impedimento da busca de uma vantagem que muito possivelmente seria alcançada não fosse a ação de terceiro.

Ou seja, é necessário a verificação de a oportunidade efetivamente existiria caso não houvesse intervenção do responsável, se realmente ocorreria tal vantagem se o fato gerador da responsabilidade não interrompesse o curso natural dos acontecimentos. Posteriormente, verifica-se então se a chance em discussão era séria e real, somente assim aplicar-se-ia o instituto de maneira correta. Selvaggi (2015 apud PETEFFI, 2006) aponta duas orientações que o julgador deve ter em mente ao tomar tal decisão: a primeira é verificar se a vítima já estaria em utilização de suas chances, aguardando auferir a vantagem, mas por fim as perde; e segundo se a vítima ainda não utiliza as chances, mas potencialmente virá a usá-las.

Em suma, o que se leva em conta é a probabilidade daquela chance perdida resultasse em algo satisfatório à vítima e a consequente reparação e indenização a esta.

Por fim, aponta Rafael Pettefi que:

Desse modo, algo que é visceralmente probabilístico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. É exatamente devido a esse erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam coma evidente injustiça advinda da total improcedência de uma espécie típica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padrão “tudo ou nada” da causalidade, ao invés de reconhecer que a perda da chance, por si só, representa um dano reparável.

Referências

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas. 2012. P.75

OLIVEIRA, Katiane da Silva. A teoria da perda de uma chance: Nova vertente na responsabilidade civil, 2010. Disponível em: . Acesso em: