O poder geral de cautela

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e mais evidente limitação do arbítrio do juiz, em matéria de poder cautelar, localiza-se no requisito da necessidade, pois só a medida realmente “necessária”, dentro dos objetivos próprios da tutela cautelar, é que deve ser deferida. ” .

É importante mencionar ainda que o artigo 797 do antigo CPC previa a hipótese da concessão de medidas cautelares de ofício pelo juiz. Tal artigo afirma que: “só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes”.

Dessa maneira, o magistrado podia determinar uma medida cautelar que não tivesse sido pleiteada. Evidentemente que essas medidas só poderiam ser concedidas incidentemente, pois a concessão de medida cautelar antecedente de ofício pelo juiz, violaria a regra da inércia da jurisdição, estabelecida no art. 2º do antigo Código de Processo Civil.

Tutela Cautelar no Novo Código de Processo Civil

É válido destacar que, segundo o autor José Herval Sampaio Júnior, a tutela cautelar não se presta à satisfação plena do direito material, já que a sua proteção é por via obliqua. Sua função primordial é, indubitavelmente, garantir o resultado útil do processo agora único e em qualquer das suas fases.

Um dos principais fundamentos da tutela cautelar é o fator tempo, é ele que, de certa forma, é essencial para assegurar as garantias constitucionais, e aí encontra-se a importância de instrumentos de proteção como a tutela cautelar. Nesse sentido, mesmo que haja demora para a sentença final em um processo, são essas medidas que poderão ser usadas para assegurar um direito ora pretendido.

Como finalidade, temos que a tutela cautelar é a proteção do processo principal de forma viabilizar a segurança do direito pretendido. Ou seja, ante a morosidade da justiça em consonância com o fator tempo, as tutelas são usadas para, de alguma forma, mesmo que não consiga eliminar totalmente o risco de danos irreparáveis, poderá atenuar tais riscos decorrentes daquela morosidade. Ora, se o Estado chamou para si a competência para dirimir os conflitos da sociedade, deverá ele fornecer meios suficientes para esta prestação, fazendo assim prevalecer os princípios constitucionais como o acesso a justiça ou até mesmo a celeridade processual e ainda a segurança jurídica

A tutela cautelar tem como características básicas a instrumentalidade, na medida em que serve a um fim específico, qual seja, a proteção do processo principal, sendo por dependência ou acessória. Assim, vejamos o disposto do artigo 796 do CPC.

“Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.”

Outra característica a ser observada é a autonomia. Mesmo que a sua finalidade seja a proteção do processo principal, não podem ser essas ações confundidas. Neste contexto, é o que diz o artigo 810 CPC. Por esse dispositivo, fica claro esta característica, pois, mesmo que não seja deferido a cautelar, poderá ser proposta a ação principal. Quanto à provisoriedade, se diz respeito à duração precária da tutela cautelar. Como a cautelar visa à proteção, a sua duração terá efeito enquanto houver o perigo de danos ao processo principal, e se não mais existe o dano ou o processo principal, perderá também a cautelar ter sua eficácia. Nesse sentido, é o que diz o artigo 807 do CPC, ora transcrito.

“ Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem a qualquer tempo, ser revogados ou modificados.”

Desse modo, podemos dizer que a tutela cautelar, além dessas características, poderão ser revogadas, a qualquer tempo, ou mesmo serem alteradas por outra que se adeque com mais precisão a finalidade pretendida.

Na tentativa de combate da tão comum morosidade processual, temos a tutela de urgência prevista, de um modo geral, de modo esparso no novo CPC e em outras leis processuais. Assim, de acordo com o nosso sistema, essas são as tuteles que conferem uma maior aproximação do povo para com a justiça.

Em relação às tutelas de urgência, podemos defini-la como todas aquelas medidas que são concedidas durante o curso do processo, em especial no seu início, tendo como premissa a questão do perigo de ineficácia de tutela em razão de uma emergência, a qual tanto pode assumir um feito cautelar quanto satisfativo.

Existem dois tipos de tutelas de urgência: a tutela antecipada e a tutela cautelar. O Professor Alexandre Freitas Câmara conceitua esses dois tipos de tutela. A tutela cautelar, segundo ele, é uma tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos e que uma situação de perigo e que ponha em risco sua efetividade. Assim, o referido professor conecta o conceito de tutela cautelar com o conceito de resultado útil do processo, de efetividade do processo. Já a tutela antecipada ou tutela satisfativa, Alexandre Freitas diz que se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos de situação de perigo iminente para o próprio direito substancial. Da mesma forma, ele conecta o conceito de tutela antecipada com o de direito substancial.

Há dois requisitos comum entre as tutelas de urgência sejam elas cautelares ou antecipadas, que é o perigo da demora e a fumaça do bom direito. O perigo da demora é resultante da demora no processo, e essa demora possa vir a causar algum prejuízo para o processo. Além disso, a lei exige para a concessão da tutela provisória de urgência a probabilidade da existência do direito.

Entretanto, existe um requisito específico da tutela provisória de urgência antecipada, que está previsto no parágrafo 3° do art. 300, que diz:

“A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Dessa forma, sempre que o juiz verificar que a tutela que ele está concedendo poderá ser irreversível, ele não vai conceder essa tutela. A tutela, por ser provisória, deve ter seus efeitos revertidos, se for o caso.

Contudo, a regra da irreversibilidade não é absoluta, pois há determinados casos em que mesmo sendo irreversível a tutela provisória de urgência antecipada é possível ao juiz deferi-la, e o caso mais evidente disso é quando se trata de direito de alimentos discutidos em uma ação de alimentos.

Temos, ainda, a tutela de evidência que possui como objetivo