O ESTADO DE EXCEÇÃO SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

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Ainda que exista a dificuldade na definição do estado de exceção, pode-se melhor entendê-lo através de sua nomenclatura.

Agamben prefere trabalhar com o termo estado de exceção, tratando-o como um termo técnico geral para os fenômenos jurídicos que estão sendo trabalhados e que serão posteriormente conceituados[6].

Todavia, o termo pode diferir-se em diferentes culturas e idiomas. Para o direito alemão é mais comum o Ausnahmezustand ou Notstand, que em tradução livre para o português querem dizer estado de emergência ou apenas emergência, respectivamente.

Já a doutrina italiana e francesa são adeptas dos decretos de urgência e estado de sítio político ou ficto. Salienta-se que esta última nomenclatura é mais familiar do direito brasileiro, o qual será o objeto do presente estudo.

Aqui vale traçar o escorço histórico do surgimento do instituto estado de sítio e, consequentemente, do estado de exceção.

O estado de sítio surgiu com o decreto de 8 de julho de 1791, da Assembleia Constituinte Francesa, que distinguia três estados, quais sejam: estado de paz (état de paix), onde a autoridade militar e a autoridade civil atuavam cada um na sua seara; estado de guerra (état de guerre), em que a autoridade civil deveria atuar conforme acordado com a autoridade militar; e estado de sítio (état de siège), que passava todas as funções que a autoridade civil detinha para manutenção da ordem e da polícia, à autoridade militar, que exercia o pleno comando do estado.[7]

Nota-se que no surgimento, o estado de sítio apenas ampliava a força militar, na tentativa de manter a ordem, sem a suspensão de qualquer direito. Mas com a constituição de 22 de Frimário do ano VIII, que equivale, aproximadamente, ao dia 24 de dezembro de 1799[8], foi introduzida pela primeira vez a ideia de suspensão da constituição e de direitos, constando no artigo 92:

“Dans le cas de révolte à main armée ou de troubles qui menaceraient la sécurité de l’État, la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu’elle détermine, l’empire de la constitution. Cette suspension peut être provisoirement déclarée dans les mêmes cas par un arrêté du gouvernement, le corps legislatif étant en vacances, pourvu que ce corps soit convoqué au plus court terme par un article su même arrêté.”[9]

A redação do artigo citado possibilitava a suspensão temporária da constituição, em casos de revolta armada ou ameaças a segurança do estado, por meio de lei, nos locais em que estivessem ocorrendo a revolta ou ameaça. Detalhe que o artigo ainda estende ao chefe do executivo a possibilidade de, por meio de decreto, declarar a suspensão da constituição, quando o legislativo está de férias.

Ao ocorrer a situação descrita no artigo, a região era declarada hors la constitution, em tradução livre, fora da constituição.

Os dois atos, a criação do estado de sítio em 1791 e a possibilidade de suspensão da constituição em 1799, acabaram por, posteriormente, se tornar o fenômeno jurídico objeto do presente estudo, qual seja: o estado de exceção. Já que o primeiro atribuía os poderes civis à autoridade militar e o segundo suspendia as normas constitucionais que previam as liberdades individuais.[10]

Com o decreto napoleônico de 24 de dezembro de 1811, foi trazida a possibilidade de declaração autônoma pelo imperador do estado de sítio, independentemente da situação real da cidade ameaçada ou atacada, quando se fizesse necessário ampliar a força da polícia, o que criou a figura do estado de sítio ficto ou político[11], pois não era necessário de fato estar em situação de ameaça ou ataque, de forma que não se tratava de um estado de exceção, de fato.

Com a Chartre de 1814, o poder atribuído ao soberano foi pleno, possibilitando que fizesse as regras e ordens que entendesse necessárias, para compelir o cumprimento da lei e a segurança do estado, conforme inteligência do art. 14, in verbis:

Artigo 14. – O rei é o chefe supremo do Estado, comandante das forças armadas da terra e do mar, declara a guerra, faz a paz, tratados e alianças comerciais, nomeia todos os postos de trabalho na administração pública, e faz as ordens e regulamentos necessários à aplicação da lei e ao estado de segurança.[12]

Com o Acte additionnel de 22 de abril de 1815, foi introduzida, novamente, a expressão “estado de sítio”, condicionando sua declaração a uma lei[13], ou seja, reduzindo o poder do soberano, tendo em vista a submissão da aprovação do estado de sítio ao legislativo.

Após este período de surgimento e consolidação, o estado de sítio emergiu em todos os momentos de crise vívidos pela França nos séculos XIX e XX. Atualmente, a constituição francesa conta com a previsão, não do estado de sítio, mas sim do estado de exceção, em seu art. 16, incluído por De Gaulle, ipsis litteris:

“Article 16. Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des Présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel.”[14]

Foi atribuído ao Presidente da França que tome as medidas necessárias exigidas para a manutenção da República, da independência da nação, da integridade de seu território ou do cumprimento dos compromissos internacionais, mediante consulta formal ao primeiro-ministro, presidentes das assembleias e do conselho constitucional, quando houver ameaça ao funcionamento dos poderes públicos constitucionais. Tais poderes nada mais são do que a soberania para declarar o estado de exceção.

Traçado o escorço histórico, retorna a questão das nomenclaturas, onde a doutrina anglo-saxã utiliza os termos martial law ou emergency powers, que querem dizer lei marcial ou força de emergência, em tradução livre.

Apesar das distinções nominais, trata-se de institutos muito semelhantes, o qual de forma generalista foi denominado como estado de exceção por Schmitt, seguido por Agamben.

Vale trazer à baila o que Agamben diz sobre o entendimento recorrente que coloca como fundamento do estado de exceção o conceito de necessidade, in verbis:

“Un adagio