O Direito como norma e divisões dogmáticas

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O direito romano aplicava o critério de interesse para essa diferenciação.

Falha: não se pode dissociar o interesse público do direito privado, como se fossem antagônicos, já que as normas não costumam atingir apenas o interesse do Estado ou do particular, mas entrelaçam-se e interpenetram-se. Os interesses particulares são também de natureza pública, tendo em vista o bem comum, e vice-versa.

Há também o critério do sujeito da relação, no qual público é o direito que regula as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos, e privado o que disciplina as relações entre os indivíduos como tais.

Falha: o Estado coloca-se muitas vezes no plano dos particulares, submetendo-se às normas do direito privado (negócio jurídico entre o Estado e o particular – ex: venda de bens dominicais)

O critério finalístico revive a distinção romana e define que são de direito público as normas em que predomina o interesse geral; e de direito privado as que visam atender imediatamente o interesse dos indivíduos.

Falha: toda norma tem um escopo geral, ainda quando posta a serviço dos interesses particulares, e, certas normas de interesse geral inserem-se no direito privado, como as concernentes ao direito da família, por exemplo.

Teoria que desfruta de boa aceitação é a do ius imperium: o direito público regula as ações do Estado e de outras entidades com poder de autoridade, enquanto o direito privado regula as relações particulares entre si, com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação.

Na realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo divido em direito público e privado somente por motivos didáticos.

Direito e poder: “capital jurídico”: direito como fenômeno de poder, não chega para o cidadão comum.

Fontes de Direito

1) Legislação – Lei

2) Analogia

3) Costume

4) Princípios gerais de direito

5) Equidade

6) Doutrina *

7) Jurisprudência *

Fontes formais: lei, analogia, costume e princípios gerais de direito

Fontes não formais: doutrina e jurisprudência (contribuem para que a norma seja elaborada)

→ 1) Legislação (única fonte primária)

1.1) Características:

a) Generalidade

- A lei dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente.

b) Abstração

- Hipótese/efeitos para o futuro

- A norma é abstrata até se concretizar na vida real

Obs: leis de efeito concreto – leis orçamentárias, tombamento

c) Permanência

- Caráter imperativo enquanto vigente: a lei não se exaure numa só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. Isso gera uma segurança jurídica

Obs: algumas normas, todavia, são temporárias, destinadas a viger apenas durante certo período, como as que constam das disposições transitórias e as leis orçamentárias. Leis temporárias – comuns em estado de guerra ou calamidade.

d) Sanção – consequência

- Descumprimento dos deveres

e) Emanação de autoridade competente

- Lei é o ato do Estado pelo seu Poder Legislativo. O legislador está encarregado de ditar as leis, mas tem de observar os limites de sua competência. Quando exorbita de suas atribuições, o ato é nulo, competindo ao Poder Judiciário recusar-lhe aplicação.

f) Obrigatoriedade

g) Registro escrito da lei

h) Autorizamento *não está no caderno

- Segundo Godofredo da Silva Telles, é o fato de ser autorizante que distingue as leis das demais normas éticas. A norma jurídica, diz ele, autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir.

1.2) Classificação das leis

a) Imperatividade

Impositivas/cogentes

- São mandamentais (ordenam ou determinam uma ação) ou proibitivas (impõem uma abstenção). O art. 1.619 do CC prescreve, por exemplo, que “o adotante há de ser 16 anos mais velho que o adotado” e o art. 1.521 elenca as pessoas que “não podem casar”.

- As normas cogentes se impõem de modo absoluto, não podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados.

- Regulam matéria de ordem pública e de bons costumes: convicção de que determinadas relações ou estados da vida social não podem ser deixados ao arbítrio individual.

Dispositivas/não cogentes

- Não determinam nem proíbem de modo absoluto determinada conduta, mas permitem uma ação ou uma abstenção, ou suprem declaração de vontade não manifestada.

- Distinguem-se em permissivas, quando permitem que os interessados disponham como lhes convier (art. 1.639 CC – permite às partes estipular, antes de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhe aprouver), e supletivas, quando se aplicam à falta de manifestação de vontade das partes.

b) Origem

Leis federais/nacionais

- As da competência da União Federal, votadas pelo Congresso Nacional, com incidência sobre todo o território nacional ou parte dele.

Leis estaduais

- São as aprovadas pelas Assembleias Legislativas, com aplicação restrita à circunscrição do Estado-membro a que pertencem, ou a determinada parte dele.

Leis