O Casamento no Direito Civil Constitucional

...

2. CASAMENTO

O casamento é considerado uma instituição do direito privado, por esta inserida no ramo de direito de família e assim como qualquer outro mecanismo de Direito sofreu grandes alterações com o passar do tempo, por exemplo, em um determinado momento foi influenciado pela igreja, desta maneira assumindo um caráter mais voltado ao âmbito religioso, por ora, já toma forma de ser uma relação para reprodução. Apesar de tantas formas e evoluções que o casamento teve e ainda tem uma coisa é certa, sempre esteve presente na história da humanidade.

As definições e teorias para casamento são diversas na esfera jurídica, porem existe três correntes predominantes, a teoria institucionalista, a contratualista e a mista e eclética, as duas últimas são as mais aceitas pelos juristas brasileiros. Sobre o assunto Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, V.6, 2008, afirma:

Enquanto numerosos filósofos e literatos o defendem chamando-o de fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada ou a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação do gênero humano, outros o condenam, censurando-lhe a constituição e a finalidade, como SCHOPENHAUER, para quem, em nosso hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres.

A teoria institucionalista trata o casamento como uma instituição social, ou seja, será um Estado em que as partes irão entrar, as normas e efeitos serão indicados pela lei, mas os sujeit9os entrarão nela por livre e espontânea vontade, escolhendo seu conjugue da maneira que desejar, por se definir como um ato de adesão e não um casamento. Para a grande maioria dos doutrinadores esta concepção já está ultrapassada pelo reconhecimento de novas entidades familiares e o encaixe do casamento na área privada do Direito.

A teoria contratualista é derivada do direito canônico e entende-se com um contrato no direito de família, e que neste a segura uma união entre duas pessoas que irá regular toda a relação entre elas o cuidado com os filhos que poderão ter e a assistência mútua. Mesmo o contrato podendo ser visto por uma visão clássica de negócio jurídico, existe discordância em relação ao tipo de contrato se seria sui generes ou não.

Por último e a mais aceita pelos doutrinadores é a teoria mista ou eclética. Pode-se dizer que é uma mistura entre contrato, na sua formação e instituição, em relação ao seu conteúdo, ou seja, uma mistura entre as duas correntes citadas acima.

No livro Direito de Família de Flávio Tartuce, 2014, p.138. Define as correntes do casamento da seguinte forma:

- Teoria Institucionalista: Haveria aqui uma forte carga moral e religiosa, que vem sendo superada pela doutrina e pela jurisprudência.

-

- Teoria Contratualista: O casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação (...). É pertinente apontar que essa corrente é adotada pelo Código Civil português, que em seu art. 1.577.º traz a seguinte previsão: “Casamento 138/1350 é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.

-

- Teoria Mista ou Eclética: Segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação.

No Brasil o casamento está previsto no Código civil de 2002, no artigo 1.511, que estabelece a comunhão plena de vida e a igualdade entre os conjugues. Além deste dispositivo, o casamento também está presente no texto maior no Art. 226 § 1 e 2, garantindo a gratuita celebração do casamento e que o casamento no religioso também possua efeitos no civil. O doutrinador Silvio Rodrigues no livro Direito Civil, 2002, p.19 que defende:

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem a mútua assistência

Portanto o casamento dá-se início a uma família, pois ocorre à união de duas pessoas, porem este não é o único meio reconhecido para construção de uma família, existe também paralelamente a união estável.

3. UNIÃO ESTÁVEL

É claro que o casamento jamais perderá a sua importância para a criação de uma família no âmbito jurídico, porém ele não pode ser considerado o único para a criação de uma e excluindo as outras formas.

Existem formas paralelas ao casamento como a família monoparental e a união estável. A abordagem será feita sobre a união estável, por possuir uma similaridade ao casamento, ao se tratar de uma união de duas pessoas e está significativamente no dia a dia dos brasileiros.

O reconhecimento jurídico desta modalidade não foi fácil. Além de ter sofrido grande preconceito devido ao fato de no passado as relações que envolviam união sexual sem ser o casamento eram vistas com outro olhar e despontava repulsa social.

A união feita fora da esfera matrimonial não era considerado família, além de se tratar de uma relação ilícita, julgada até mesmo como adultério e os filhos frutos deste tipo de relacionamento não possuíam nenhum tipo de direito, em relação a herança se o pai viesse a falecer.

Com o passar do tempo foram ocorrendo mudanças para esse tipo de relação e a união estável, até aquela época chamada de concubinato, começou a ganhar direitos na tutela previdenciária, ou seja, começou a ter seu reconhecimento limitado a alguns efeitos jurídicos.

O concubinato foi ganhando espaço e aceitação, por construção jurisprudencial, até chegar à tutela que existe hoje e a nomeação de uma união estável.

Foi com a promulgação da constituição federal de 1988, no artigo 226 § 3º, que a união estável teve ser verdadeiro reconhecimento, com a sua nomeação, na qual elimina a carga pejorativa que o outro nome possuía e o principal reconhecendo como uma entidade familiar e equiparando ao casamento visto que a lei facilita a conversão para o casamento. Neste momento esta relação começou a fazer parte efetivamente do direito de família.

Ninguém duvida que há quase uma simetria entre casamento e união estável. Ambos são estruturas de convívio que têm origem em elo afetivo. A divergência diz só com o