Neoconstitucionalismo

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É característica dessa nova forma a existência de uma constituição rígida com força normativa tal que de acordo as demais leis inferiores, dispondo de mecanismos que regulam, com avidez, a constitucionalidade de atos e leis. O grau de constitucionalização, por sua vez, é condicionado a vários fatores que decorrem da própria Constituição: “sua força ideologicamente vinculante; o reconhecimento da existência de princípios nela implícitos; sua aplicação direta nas relações sociais; a interpretação das leis infra sob sua óptica; e, por fim, sua influência nas relações políticas” (GUASTINI, 2003, p. 49-58).

Para Barroso (2006, p. 29) o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, identifica um processo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados:

(i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.

Pode-se observar o neoconstitucionalismo como um jurídico que tem como objetivo a busca pela função antropológica do Direito em sua plenitude através da hierarquização constitucional:

Uma ordem jurídica só cumpre sua função antropológica se garante a todo recém-chegado à Terra, de um lado, a preexistência de um mundo já presente, que o assegure no longo termo de sua identidade, e, do outro, a possibilidade de transformar esse mundo e de lhe imprimir sua marca própria. Não há sujeito livre senão submetido a uma lei que o fundamente (SUPIOT, 2007, p. 46).

Neste cenário que o Brasil inicia-se na constitucionalização do Direito, consolidando-se efetivamente em 1988. Envolto pelas doutrinas e discussões iusfilosóficas que progressivamente estão construindo novos e necessários paradigmas que serão encarados pelo Poder Judiciário, o Estado Democrático de Direito que fora consolidado na Constituição Cidadã que vem transformando-se de maneira profunda desde a promulgação. A consequência é o advento do Estado Constitucional Democrático de Direito, tendo como sobreprincípio o Devido Processo Constitucional. “Tal afirmação categórica não é nem um pouco leviana; ao contrário, caracteriza o movimento atual do direito” (MOREIRA, 2011, p. 216).

No Brasil, torna-se interessante a crítica do jurista Daniel Sarmento (apud QUARESMA et. al. 2009, p. 279):

Na cultura jurídica brasileira de até então, as constituições não eram vistas como autênticas normas jurídicas, não passando muitas vezes de meras fachadas. Exemplos disso não faltam: a Constituição de 1824 falava em igualdade, e a principal instituição do país era escravidão negra; a de 1891 instituíra o sufrágio universal, mas todas as eleições eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas enquanto ela vigorou o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a de 1969 garantia os direitos à liberdade, à integridade física e à vida, mas as prisões legais. O desparecimento forçado de pessoas e a tortura campeavam nos pirões do regime militar.

No Brasil antes de 1988, a lei valia muito mais do que a Constituição no tráfico jurídico, e, “no Direito Público, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder Judiciário não desempenhava um papel político tão importante, e não tinha o mesmo nível de independência de que passou a gozar posteriormente” (QUARESMA et al. 2009, p. 279).

Humberto Ávila vai além, defendendo ser este o movimento mais visível após aquela Constituição:

[...] Embora possa haver muita discussão a respeito de quais foram as teorias, métodos, ideologias ou movimentos jurídicos mais marcantes no período de vigência da Constituição de 1988, dúvida alguma existirá com relação ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de “neoconstitucionalimo” foi um dos fenômenos mais visíveis da teorização e aplicação do Direito Constitucional nos últimos 20 anos no Brasil (ÁVILA, 2009).

Atualmente reconhece-se a força normativa da Constituição de 1988, como também seu caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. De acordo com Luís Roberto Barroso (2005, p. 5), as normas da Constituição são imperativas, condição de todas as normas, e a falta de observação há de provocar os instrumentos próprios de coação, de cumprimento obrigatório. Como relacionado ao neoconstitucionalismo, o debate relativo a força normativa da Constituição só realmente tem maior visibilidade nos anos de 1980. Barroso (2005) discorre que:

[...] Não é surpresa, portanto, que as Constituições tivessem sido, até então, repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais retrógrada (BARROSO, 2005, p. 5).

Essa robustez da jurisdição constitucional tornou-se necessário e refletiu em vários efeitos sobre o Direito, principalmente em relação à nova interpretação constitucional.

A interpretação da constituição, que é uma modalidade de interpretação jurídica, utilizava-se os tradicionais recursos de interpretação: Gramática, História, Sistematização e Teleológico. Os conflitos normativos obedecem também aos tradicionais critérios de solução: Hierárquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o Temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o Especial (lei especial prevalece sobre a geral). Essa maneira de interpretar fora por um tempo suficiente para resolver a maior parte das questões jurídicas, mas “não são inteiramente ajustadas para a solução de conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional” (QUARESMA et al. 2009, p. 58).

De acordo com Barroso (apud QUARESMA et. al. 2009) a interpretação tradicional se embasa em duas maiores proposições: o papel da norma e o papel do magistrado. A primeira deve auxiliar a partir de uma explicação abstrata e simples, uma forma de solução