Impugnação laudo

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Segundo doutrina, jurisprudência e legislação tributária que adiante serão apontadas e estudadas, os consumidores deveriam pagar o ICMS em suas faturas de energia elétrica, tendo como base de cálculo somente sobre o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de ENERGIA, o que já está sumulado pelo STJ:[pic 4]

Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Hodiernamente, o valor total da conta de energia elétrica é composto pelas seguintes rubricas:

- TE (Tarifa de Energia);

- TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), que inclui inúmeros custos relacionados à atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art. 12 da Resolução Normativa n.º 166, de 10 e outubro de 2005);

- TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), que está embutida no valor total da TUSD, nos termos do §2.º do art. 12 acima citado;

- TRIBUTOS PIS, COFINS e ICMS

- ENCARGOS SETORIAIS Pesquisa e Desenvolvimento.

Por consequência, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas estas rubricas. Como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica dos nossos Tribunais, assim como do STJ Egrégio Superior Tribunal de Justiça, são unânimes no sentido de que as tarifas de Distribuição, Transmissão, TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica.

[pic 5]Deste modo, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, a requerente pretende ver declarada a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título do efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigidos desde cada desembolso.

V- DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Pelos fatos elencados acima, conclui - se que o Requerente se enquadra no conceito de consumidor do CDC, cuja relação de consumo constitui vínculo que é disciplinado não só pelo Código de Defesa do Consumidor como também (e principalmente) pela própria Constituição da República, que, sobretudo em seus artigos 5º, XXXII e 170, V, cuidam detidamente da defesa do consumidor. A legislação consumerista, a respeito, fixa que:

Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1. - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2. - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salva as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Dito artigo 3º remete, invariavelmente, ao artigo 22 da Lei consumerista, verbis:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimentos, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Luis Antonio Rizatto Nunes, em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, comentando o supra citado artigo, esclarece o que se entende por Serviço Público:

“O CDC, no art. 3º, já havia incluído no rol dos fornecedores a pessoa jurídica pública (e, claro, por via de consequência todos aqueles que em nome dela direta ou indiretamente – prestam serviços públicos), bem como, ao definir “serviço” no § 2º do mesmo artigo, dispôs que é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, excetuando apenas os serviços sem remuneração ou custo e os decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Contudo, a existência do art. 22, por si só, é de fundamental importância para impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem construir “teorias” para tentar dizer que não estariam submetidos às normas do CDC. Aliás, mesmo com a expressa redação do art. 22, ainda assim há prestadores de serviços públicos que lutam na Justiça “fundamentados” no argumento de que não estão submetidos às regras da Lei n. 8.078/90. Para ficar só com um exemplo, veja se o caso da decisão da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP. Nas razões do recurso do feito, que envolve discussão a respeito dos valores cobrados pelo fornecimento de água e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignação “na não - subordinação da relação jurídica subjacente àquela legislação especial (o CDC)”. O tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistência da SABESP: “indiscutível que a situação versada, mesmo envolvendo prestação de serviços públicos, se insere no conceito de relação jurídica de consumo. Resulta evidente subordinar - se ela, portanto, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor” (grifo nosso).

O Mestre Rizatto Nunes ainda define Serviço Essencial como:

“Comecemos pelo sentido de “essencial”. Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê - lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço