Hipoteca é o direito dado ao credor de receber um bem imóvel (ou de difícil mobilidade)

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Em virtude da especialização e da publicidade, acima citadas, se grava o bem, assim o credor tem seu direito garantido de forma real e permite com que terceiros tenham acesso às informações inerentes à dívida, afastando a ignorância dos mesmos em uma eventual inter-relação jurídica. Outro ponto importante se refere à indivisibilidade da hipoteca, que diz respeito à garantia da obrigação por completo, o que é uma vantagem caso não ocorra o pagamento total.

A hipoteca é uma maneira segura tanto para pessoas físicas ou pessoas jurídicas possam ter garantias sob um contrato. Mas há, também, casos em que a hipoteca não deriva da vontade das partes como, por exemplo, a legal, que visa a proteger certas pessoas em determinadas situações e tem origem legislativa, bem como a hipoteca judicial, originária de uma sentença, cuja possibilidade está prevista no Código de Processos Civil.

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2 CONCEITO E DEFINIÇÃO

A palavra hipoteca deriva do grego, hypotheke, e significa o “oferecimento de um bem, geralmente imóvel, como garantia de um empréstimo pecuniário” e, ainda, um “direito real que tem o credor de uma dívida sobre imóvel, bem de raiz ou, por exceção, certos móveis (navios, aviões etc.) dados em garantia pelo devedor, e que somente pelo não pagamento da dívida se converte em posse efetiva do credor” (HOUAISS, 2.007, p. 1.540). De sua etimologia extrai-se que os institutos da hipoteca e do penhor têm a mesma origem, distinguindo-se modernamente por um ter como garantia bens imóveis (e os considerados imóveis para o direito) e o outro, bens móveis, além do diferencial possessório.

A sua anotação jurídica, contudo, remonta ao Direito Romano, onde era comum nas atividades rurais, nas quais o agricultor deixava os bens de seu trabalho afetados pelas dívidas que contraía, o que no Direito contemporâneo, confundir-se-ia com o penhor, dado o tipo de bem garantidor e sua posse. Antes da codificação de Justiniano[1], a hipoteca consistia em o devedor dar em garantia gado, escravos e utensílios, embora continuasse na posse dos mesmos (VENOSA, 2.015, p. 607).

Na hipoteca, o bem continua na posse do devedor, pois se trata de pignus obligatum, ou seja, uma obrigação formada através da convenção de garantia ou, senão, para a melhor garantia de uma dívida, contrapondo o penhor, pignus datum, na qual o bem era entregue ao credor. (VENOSA, 2.015, p. 607).

A hipoteca é conceituada como “direito real de garantia de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor”. É, portanto, um direito sobre o valor da coisa onerada e não sobre sua substancia. (DINIZ, 2.015, p. 588). A hipoteca possui como característica ser acessória e indivisível. Todavia, para que ela tenha seu alcance público e devida instrumentalidade, é necessário o registro no cartório competente, sem o qual produzirá efeitos somente entre as partes, sendo os mesmos meramente obrigacionais (VENOSA, 2.015, p. 610).

Fica claro, a partir dos conceitos, que a hipoteca distingue-se do penhor pelos tipos de bens dados em garantia e a forma com que se regula a posse dos mesmos na relação entre credor e devedor, embora tenham as mesmas origens. É um direito real desde que obedecidas às formalidades de registro, vinculando o bem gravado, o que assegura ao credor o adimplemento de uma obrigação, dando-lhe o direito de perseguição do bem, além de possuir natureza jurídica civil. Define-se, portanto, hipoteca como a garantia real e acessória de um contrato que se perfaz através do registro do gravame, cujo bem imóvel ou assim considerado fica na posse do devedor, conferindo ao credor preferencial direito de venda no caso de inadimplemento.

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3 DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A HIPOTECA

A hipoteca deriva do Direito Romano, contemplada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 1916 e em vigor graças ao atual Código, rege-se por alguns princípios, os quais são o da acessoriedade, indivisibilidade, especialização, publicidade e o subprincípio da prioridade.

Por ser acessória, entende-se que a hipoteca seja dependente de outro contrato para que exista, não podendo haver a chamada hipoteca abstrata, existe por si mesma, independente de qualquer credito (VENOSA, 2.015, p. 610).

Sobre a indivisibilidade da hipoteca, segundo Lacerda de Almeida (apud DINIZ, 2.015, p. 589) que o ônus real grava o bem em sua integralidade, pois enquanto não se liquidar a obrigação a hipoteca subsistirá por inteira, onerando o bem mesmo com o pagamento parcial do débito. A indivisibilidade, nesse caso, diz respeito ao vínculo real existente entre o cumprimento da obrigação e o bem, e não pode ser confundida no que diz respeito ao bem e a dívida, que podem muito bem ser fracionados. A indivisibilidade, também, distingue-se da possibilidade de remir alguns bens hipotecados a partir do pagamento parcial, o que é convencionalmente possível entre as partes.

A especialização requer a descrição do bem e os requisitos da dívida (Código Civil artigo 1.424) assim, é um princípio que diz respeito à descrição minuciosa e à individualização do bem que servirá como garantia hipotecária, além dos requisitos da dívida, não podendo a hipoteca ser instituída com base em bens gerais e ilimitados, devendo o patrimônio do devedor ser pormenorizadamente gravado, de acordo com o vínculo obrigacional. Segundo esse princípio, a hipoteca não poderá incidir sobre bens futuros ou ainda não concretizados, pois escapa à realidade jurídica.

Já o princípio da publicidade é obtido pelo registro imobiliário, ou seja, do título da hipoteca no cartório competente, o que garante o conhecimento a terceiros que porventura busquem uma consulta. Por cartório competente, entende que seja o do lugar onde se encontra o imóvel ou de cada um deles, caso o título se estenda por mais de uma circunscrição imobiliária, de acordo do com artigo 1.492 do Código Civil. Desse princípio deriva o subprincípio da prioridade, que consiste em haver mais de um registro, ser obedecida a ordem cronológica deles, oportunidade na qual será preterido o registro mais novo em favor do mais velho. O oficial do registro pode indeferir o pedido de registro de duas hipotecas no mesmo dia se no instrumento não houver horário que distinga sua cronologia. Ocorrendo o caso em tela, haverá a eleição para ser registrado do