FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE CONTRA EXECUÇÃO

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Com a concepção da Súmula 235 do STJ, ficou claro que a má-fé do adquirente não é presumida, salvo se houver registro de penhora, ao qual se pode acrescentar a averbação do art. 615-A, do CPC. Se a alienação ocorrer após a averbação ou registro da penhora, os adquirentes — não só o primeiro mas os subsequentes — presumir-se-ão de má-fé, pois o registro torna pública a constrição, fazendo com que tenha eficácia erga omnes. Porém, caso não haja registro, o reconhecimento da fraude dependerá da prova de que o adquirente estava de má-fé. Em síntese, consoante a jurisprudência consolidada na Súmula 375 do STJ, o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado. Na falta de registro, imputa-se ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, a fim de demonstrar que este tinha ciência da ação em curso.

3. DA FRAUDE À EXECUÇÃO NA NOVA SISTEMÁTICA

Analisando a Lei nº 13.105 de 2015 verifica-se que o artigo 593 do CPC de 1973, que trata da fraude à execução, foi trazido para o novo diploma legal em seu artigo 792, que ampliou e aperfeiçoou a redação anterior, vejamos:

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V - nos demais casos expressos em lei.

§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em matéria de bem sujeito a registro público, como é o caso dos imóveis, o terceiro adquirente de bens do executado insolvente não pode, para elidir a arguição de fraude de execução, alegar ignorância das ações que correm contra o alienante, porque, mesmo não constando estas de averbação na matrícula respectiva, caber-lhe-ia observar a cautela de verificar nos cartórios do domicílio do devedor e do local onde se situa o bem a real situação deste e do proprietário. Essa jurisprudência vinha sendo observada pelo STJ, nos últimos tempos, e foi mantida pelo artigo 792 do novo Código de Processo Civil.

A boa-fé do adquirente continua sendo relevante para descaracterizar a fraude de execução, mas cabe-lhe “o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem” (Lei 13.105 de 2015, art. 792, § 2º).

Acerca desse tema, muitos juristas definem esse artigo como um assunto passível de discussão. Na fraude à execução, portanto, não se fala no plano da validade do negócio jurídico, mas em específica ineficácia em relação ao exequente (STJ, REsp 1.141.990). Essa ineficácia não opera efeitos perante outros credores. Portanto, dois requisitos formam a fraude contra o processo executivo: a litispendência e a frustração dos meios executórios.

O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 792, notadamente prestigia a presunção absoluta de má-fé advinda da averbação, porém, a nosso entender, o novo código não deixa claro que, inexistindo averbação, a má-fé continuará sendo relativamente presumida. Por outro lado, o § 2º do mesmo dispositivo deixa expresso que caberá ao terceiro adquirente, que deverá ser citado antes de o juiz declarar a fraude à execução (§ 4º), no caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

Por fim, vale mencionar que a nova sistemática se harmoniza com a regra na Súmula 375 do STJ. Senão vejamos:

“STJ Súmula nº 375 - DJe 30/03/2009 - O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

A Súmula retro mencionada foi reafirmada pelo artigo 792 do Novo Código de Processo Civil. Segundo esse dispositivo, o reconhecimento da fraude à execução depende da prévia averbação do processo ou da constrição judicial que recai sobre o bem alienado. Ainda cabe destacar o § 4º do art. 828 do Novo Código de Processo Civil, que considera em fraude à execução a alienação ou a oneração dos bens após essa averbação. Por sua vez, o § 2º do artigo 792 do Novo Código de Processo Civil dita a respeito da segunda parte da súmula do STJ.

Em suma, não tendo havido o registro da penhora sobre o bem alienado a terceiro, a fraude à execução somente poderá ficar caracterizada se houver prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição (esta ciência caracterizará a má-fé do adquirente). O terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes.

4. A FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra os credores também chamada de fraude pauliana sofre de acirrada controvérsia a respeito dos efeitos da sentença de procedência da ação pauliana, bem como sua natureza jurídica. O que ocorre com o ato fraudulento pode variar após o pronunciamento judicial, assumem diferentes contornos. Importante destacar que o objeto