Espécies de Guarda no Direito Civil

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O artigo 3º da Lei equipara a alienação parental a abuso moral contra a criança/adolescente, ao prejudicar a convivência social e afetiva desta com o grupo familiar pelo descumprimento dos deveres da guarda parental. Devido à manipulação emocional do alienador sobre a criança, fragilizando seu psiquismo, SILVA (2009, (a)) inclui a SAP dentre as vitimizações psicológicas.

E para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que tornou-se exceção o deferimento da guarda unilateral pois tal modalidade caracteriza-se pelo cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, restando claro que não atende os melhores interesses do menor. A guarda Unilateral não condiz mais com a realidade da família contemporânea já que não garante à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Além disso, é com frequência que ocorre a alienação parental, dando mais ensejo de que esta modalidade deve ser a exceção. No entanto, caso seja esta a medida que atinja melhor os interesses do menor, a adoção do regime unilateral de guarda não cerceia o direito do genitor não guardião de ter o menor em sua companhia.

modalidade é caracterizada pelo cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, tornando-se assim exceção, visto que não privilegia os melhores interesses do menor que deve ter seus interesses sempre resguardados e buscados na medida do possível.

Tal entendimento é embasado pela noção comum da doutrina e jurisprudência atual de que a guarda unilateral não condiz mais com a realidade da família contemporânea, já que não garante à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Isso quer dizer que, no âmbito afetivo familiar, os princípios constitucionais da igualdade, da proteção integral e absoluta, da cidadania e da dignidade humana reclamam a intangibilidade do princípio da convivência integral em família.

No entanto, caso seja esta a medida que atinja melhor os interesses do menor, a adoção do regime unilateral de guarda não cerceia o direito do genitor não guardião de ter o menor em sua companhia.

Para tanto, a adoção deste regime deve ser sempre complementada pelo direito de visitas do genitor não guardião do menor, visando à continuidade de convivência entre estes, ainda que mínima e insuficiente aos olhos da doutrina atual.

Tal direito é respaldado em nossa legislação, de modo que, por ser direito da criança e dever dos pais, não pode encontrar qualquer tipo de impedimento levantado pelo guardião que, caso assim proceda, corre o risco de perder a guarda através de meios processuais pertinentes ao caso.

A guarda unilateral, diferentemente do que ocorria no período anterior à Lei 11.698/2008, é a exceção no nosso ordenamento jurídico. A regra é a guarda compartilhada. A guarda unilateral é a atribuída exclusivamente a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1584, §5, CC/02), conforme dispõe o art. 1583, § 1, primeira parte do Código Civil de 2002. Para que a guarda unilateral seja atribuída é necessário levar em consideração critérios que foram sendo modificados com o passar dos anos. Para compreender a evolução do critério para a definição da guarda unilateral, é necessário dividir o instituto em duas fases, a saber:

1) Guarda Unilateral no Código Civil de 1916;

2) Guarda Unilateral do Código Civil de 2002.

De acordo com o art. 326 do Código Civil de 1916, “sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente.” evidenciado aqui que a guarda a um só dos genitores era atribuída, quando não houvesse acordo de guarda entre os cônjuges, àquele que não deu causa ao desquite. Ou seja, era levada em consideração a culpa dos genitores, sendo atribuída a guarda ao cônjuge que não tivesse culpa do desquite. Com o advento do Código Civil de 2002, tal norma foi revogada, dando lugar ao antigo artigo 1.584, do Código Civil de 2002, que dispunha: “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.” Percebe-se que aqui não é mais levada em consideração a culpa do genitor para atribuição da guarda ao cônjuge

inocente, como ocorria com o Código Civil de 1916, mas a guarda era atribuída ao cônjuge que revelasse melhores condições para exercê-la, priorizando o melhor interesse da criança ou do adolescente (corolário assinado na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que foi realizado pela ONU no ano de 1989).

A expressão “melhores condições” empregada no artigo 1.583, § 2, do Código Civil de 2002 - “A guarda unilateral será atribuida ao genitor que revele melhores condições para exercê-la...” não pode ser interpretada no sentido financeiro da palavra. Melhores condições a que se refere o

referido parágrafo diz respeito aos requisitos dos incisos 1, II e III, do art.1.583, § 2, do CC/02, quais sejam:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

Dessa forma, a guarda unilateral será atribuída ao genitor que demonstrar melhores condições de afeto com o filho e aptidão para integrar o filho ao grupo familiar, também, demonstrar maior aptidão para propiciarao filho saúde, segurança e educação.Os incisos que foram supracitados são meramente exemplificativos, devendo o Juiz, quando da análise de tais critérios, levar em consideração aspectos como alimentação, esporte, cultura, lazer, dentre outros.

Ao genitor que não detém a guarda, o Código Civil de 2002 atribuiu a obrigação de supervisão dos interesses nos filhos, de acordo com o § 3o, do art. 1583, do CC/02. Este genitor, como pôde ser observado, não perde o poder familiar como um todo, apenas não recebe as mesmas atribuições do guardião, mas ficando com a obrigação de supervisioná-lo.A atribuição ao genitor não guardião da obrigação de supervisão, resguarda o filho de um possível abandono moral.

No preciso entendimento de Welter 9

a guarda unilateral não garante o desenvolvimento da criança e não confere aos pais o direito da igualdade no âmbito pessoal,familiar e social, pois quem não detém a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante