DIREITO EMPRESARIAL

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Nos séculos XVII-XVIII, o direito natural se libertou da teologia moral que foi marcante na Idade Média e se desenvolveu como uma ética humanista. Isso foi uma projeção do iluminismo na ciência jurídica. O jusnaturalismo passou a ser um jusnaturalismo racionalista, que assentou as bases de uma nova ordem jurídica, com a criação de um direito emanado da razão, mas que contemplava certos “direitos naturais”, que eram as idéias de liberdade, igualdade e proteção da propriedade. A codificação do direito foi um instrumento para efetivar as diretrizes do pensamento jusnaturalista racionalista, unificando e centralizando o ordenamento jurídico.

Ao longo dos séculos XIX e XX, o direito comercial foi definido como o conjunto de normas jurídicas que regulava as atividades dos comerciantes no exercício de sua profissão e os atos por lei considerados comerciais. Essa definição era sustentada no conceito de comerciante e de atos de comércio, razão pela qual o direito comercial era o direito dos comerciantes e dos atos de comércio.

O Código Comercial Napoleônico admitiu que um não comerciante poderia ocasionalmente praticar uma operação comercial, que seria submetida à regência do direito comercial.[1][9] Com o fim das corporações de ofício, ficou livre o ato de comércio da figura do comerciante. Passa o ato de comércio, com o advento do sistema objetivo, a ser estudado isoladamente, desprendido da figura do comerciante. Mas o comerciante continuava existindo de fato (economicamente) e também juridicamente. Continua a existir o regime jurídico do comerciante.

O direito comercial no Brasil refletiu toda essa transformação. O Código Comercial brasileiro de 1850 – elaborado por uma comissão de juristas instituída em 1832 - foi profundamente influenciado pelo Código Napoleônico de 1807.

É errado dizer que “A lei cambial brasileira - Decreto nº 2.044, de 31.12.1908 - foi inspirada na ordenação francesa de 1673 (Código Savary)”, pois foi o direito comercial do período da Revolução Francesa que influenciou o direito comercial brasileiro nos séculos XIX e XX.

O COMERCIANTE JURIDICAMENTE

Perante o direito comercial, comerciante era a pessoa física ou jurídica que praticava, em nome próprio, com habitualidade e como meio de vida, atos de comércio. Também era comerciante, por força de expresso dispositivo de lei (art. 2º, § 1º, da Lei nº 6.404/76) a pessoa jurídica constituída sob forma de uma sociedade anônima, ainda que sua atividade não consistisse na prática do que se considera ato de comércio.

Evidentemente, a prática dos atos de comércio deveria ter intuito de lucro. Caso assim não o fosse, não seria logicamente possível que os atos praticados consistissem em meio de vida.

Não era necessário, para a aquisição da condição jurídica de comerciante, a existência de qualquer tipo de registro ou inscrição na Junta Comercial. O indivíduo que exercia o comércio, em nome próprio, com habitualidade e como meio de vida, sem estar "inscrito" na Junta Comercial era considerado comerciante, ou seja, a ausência da "inscrição" não teria o condão de retirar-lhe a qualidade de comerciante. Mas ele seria, contudo, um comerciante irregular, sujeito a determinadas penalidades e sem determinados direitos próprios dos comerciantes.

Comerciante era quem exercia o comércio em nome próprio. O sócio de uma pessoa jurídica, que exercia o comércio por meio dessa pessoa jurídica, não era, juridicamente, um comerciante. O comerciante era a pessoa jurídica. O mesmo se podia dizer do empregado (balconista, caixa, gerente, etc) da pessoa jurídica, que não era comerciante, mas apenas um preposto do comerciante. O indivíduo (pessoa física) só seria comerciante se exercesse o comércio em seu próprio nome, como comerciante individual.

O QUE ERA ATO DE COMÉRCIO?

A doutrina não conseguiu dar uma definição científica de ato de comércio. Na Idade Média, o direito comercial regulava o comércio de mercadorias, incluindo o dinheiro, que era equiparado à mercadoria, razão pela qual os banqueiros eram considerados comerciantes e as operações de câmbio e as letras de câmbio (título de crédito) eram negócios comerciais. Os negócios conexos ao comércio também eram considerados como comerciais. Foi assim que começou a se delinear a noção de ato de comércio, embora o primeiro pressuposto para aplicação do direito comercial tenha sido a profissão de comerciante (qualidade da pessoa).

A doutrina tradicional, corretamente, dizia que não se pode indicar com um simples conceito qual seja a matéria regulada pelo direito comercial. Ela é constituída principalmente pelo comércio propriamente dito, mas compreende também a indústria manufatureira, dos transportes e outras que estabeleçam disposições legislativas no sentido de submetê-las ao direito comercial. É difícil fazer uma separação entre matéria civil e matéria comercial, pois o conceito jurídico de comércio vai se modificando e se alargando juntamente com os progressos legislativos.

A doutrina se queixava da dificuldade em conceituar o que seria ato de comércio. Na verdade, ato de comércio era aquilo que a lei dissesse que ele era. Ato de comércio era aquilo que a legislação dava um tratamento especial, ou seja, aquilo que era regido pelo direito comercial. Disso decorria que determinado ato poderia ser considerado, em um país, como sendo um ato de comércio e esse mesmo ato poderia em outro país ser regido pelo direito civil. Ato de comércio era muito mais uma categoria legislativa do que uma categoria científica.

Portanto, cabia ao legislador definir quais atos seriam considerados como atos de comércio, isto é, quais atos seriam regidos pelo direito especial (direito comercial). Nos países que não positivaram a teoria da empresa (veremos essa teoria a seguir), ainda cabe ao legislador definir o que são atos de comércio e o que é juridicamente matéria comercial. A questão, sob esse ponto de vista, é muito simples: matéria comercial são as relações jurídicas que a lei sujeita ao império do direito comercial, razão pela qual o problema do conteúdo do direito comercial é um problema de direito positivo. Portanto, ato de comércio é a atividade que dá origem às relações reguladas pelo direito comercial.

Essa definição poderia ser explícita ou implícita. Poderia o legislador estabelecer um rol de atos que seriam considerados como atos de comércio. Poderia o legislador regular, pelo direito civil, de forma genérica, vários atos e, de forma específica, estabelecer