Crimes em especie

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- Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “prestar”. O verbo está ligado ás elementares “criminoso” e “auxílio”. Em síntese, o sujeito ajuda, presta assistência a criminoso, visando tornar seguro o proveito do crime.

Cuida-se de crime de forma livre: o auxílio ao crime pode ser concretizado pelas mais diversas formas, tais como: esconder o bem subtraído, comprar um automóvel com o dinheiro proveniente do estelionato, aplicar no banco valores oriundos de peculato, entre outros.

O favorecimento real apenas pode ser cometido por ação (crime comissivo). Com efeito, não há como prestar a criminoso auxilio destinado a tornar seguro o proveito do crime mediante omissão. Consequentemente, é atípico o fato de não comunicar á autoridade pública o local em que se encontra o proveito do crime, ainda que o agente tenha ciência desta circunstância.

No caso de funcionário público, sua omissão não importará em favorecimento real, mas em prevaricação (art. 319) ou corrupção passiva (art. 317), dependendo da finalidade por ele almejada.

- O conceito de “criminoso” no crime de favorecimento real

O tipo penal contém a expressão “prestar a criminoso”, e dela surge a indagação: Qual seria o significado e o alcance da palavra criminoso no contexto do favorecimento real? Esta questão não é meramente terminológica, visto que importa em relevantes consequências no tocante á configuração do crime.

Sabe-se que o favorecimento real é um delito acessório, assim depende da pratica de crime anterior. Entretanto, para sua caracterização, exige-se condenação definitiva (sentença penal condenatória com trânsito em julgado) em relação ao crime antecedente, ou basta prova da sua existência? Há duas posições sobre o assunto:

1a posição: É suficiente a prova da existência do crime anterior.

A palavra “criminoso” foi utilizada como sinônimo de “sujeito ativo”, isto é, pessoa que comete o crime. De acordo com esta corrente doutrinaria, para caracterização do favorecimento real é suficiente a prova da existência do crime anterior, por qualquer meio (exemplo: tramitação de inquérito policial ou de ação penal), independentemente de condenação penal transitada em julgada.

Nesse sentido Cezar Roberto Bittencourt:

“É irrelevante a inexistência de condenação do crime precedente, ao contrário do que se chegou a afirmar no passado, sendo suficiente a comprovação de sua existência, algo que pode ser feito no próprio processo que investiga o favorecimento real”. (BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3 ed. São Paulo, 2009, v. 5, p. 354).

2a posição: É imprescindível a existência de condenação definitiva pelo crime anterior.

Como o legislador empregou a palavra “criminoso”, e não “acusado de crime”, o principio da presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, inc. LVII) impede a incidência do delito previsto no art. 349 do Código Penal quando o auxilio é prestado a pessoa que, nada obstante indiciada ou acusada pela prática de crime, ainda não foi condenada por sentença penal transitada em julgado. Este é o entendimento do ilustre Delmanto Junior.

- Favorecimento real e coautoria: distinções

A descrição típica delineada no art. 349 do Código Penal é clara ao definir que no, favorecimento real, o auxílio destinado a tornar seguro o proveito crime não se confunde com a coautoria.

Inicialmente, a palavra “coautoria” foi utilizada em sentido amplo, isto é, como sinônimo de concurso de pessoas. Como se sabe, na redação original da Parte Geral do Código Penal, anteriormente á reforma promovida pela Lei 7.209/1984, não se falava em concurso de pessoas, atualmente disciplinado no art. 29, mas simplesmente em “coautoria”, outrora tratada pelo art. 25. Em síntese, não existia a figura da participação como modalidade autônoma de concurso de pessoas. Todo aquele que concorria de qualquer modo para o crime era seu coautor.

Desta maneira, á época em que foi redigido o art. 349 do Código Penal, era impossível falar em “prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de participação”, mesmo porque este instituto era desconhecido para o legislador.

Então, qual seria a real intenção do legislador ao fazer esta diferenciação: “fora dos casos de coautoria”?

O favorecimento real reclama o auxílio ao criminoso. Este auxílio, entretanto, não pode ser prestado a qualquer tempo. É necessária sua verificação após a consumação do crime praticado pelo favorecido, ou seja, já consumado o crime antecedente, o sujeito auxilia seu responsável a tornar seguro seu proveito.

Assim, o auxílio destina-se unicamente ao criminoso. Não há contribuição para a idealização ou execução do crime anterior, pois dele o agente só veio tomar ciência posteriormente á sua consumação.

Porém, se o auxílio foi prestado ou mesmo prometido antes ou durante a execução do crime inicialmente desejado, não há favorecimento real. Nota-se a presença da participação em relação àquele delito. Não há dúvida que, ao auxiliar (ou prometer fazê-lo) alguém antes ou durante a prática do crime, o sujeito a este concorreu, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

No terreno da participação, auxiliar é facilitar, viabilizar materialmente a execução do crime, sem a realização da conduta penalmente descrita. O auxílio pode ser efetuado durante os atos preparatórios ou executórios, mas nunca após a consumação, salvo se ajustado previamente.

Não é admissível a coautoria após a consumação do crime, salvo se comprovada a existência de ajuste prévio. A pessoa que participa apenas no momento do exaurimento do crime comete crime de favorecimento real, se sabe prestar auxílio destinado a tornar seguro o proveito crime. (HC 39.732, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a. Turma, j. 26.06.2007).

- Favorecimento real e receptação: distinções

O estudo apressado do favorecimento real poderia levar á confusão entre este crime e a receptação própria (CP, ar. 180, caput, 1a. parte), notadamente na modalidade “ocultar”, indicativa da conduta de esconder um bem, colocando-o