CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL EM VIRTUDE DO § § 4º E 5º DO ARTIGO 1228 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

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O Deputado Federal Ricardo Fiúza ao destacar seus argumentos frente ao instituto destaca:

“um dos pontos mais altos do Projeto, no que se refere ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes do direito de propriedade”[3].

Mas existe entendimento contrário fundamentado no direito constitucional de propriedade em que não poderia um particular perder a sua propriedade para outro particular senão no caso de usucapião, no caso em comento poderíamos destacar como sendo uma ficção de usucapião coletivo oneroso instituto que não existe no nosso ordenamento jurídico pátrio.

O doutrinador Carlos Alberto Dabus Maluf ao atualizar a obra do professor Washington de Barros Monteiro destaca ao comentar o instituto:

“Estas regras abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba.”[4]

O doutrinador Carlos Alberto Dabus Maluf apresentou ao Deputado Ricardo Fiúza uma sugestão legislativa propondo a alteração do § 5° do artigo 1228 que passaria a contar com a seguinte redação:

“§ 5°. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço pelo ocupante, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor.”[5]

2. CONSTITUCIONALIDADE JURÍDICA DO INSTITUTO

A discusão aparece com a eventual inconstitucionalidade da norma de aquisição da propriedade com os argumentos de tratar de um confisco judicial da propriedade privada e pela interpretação da Constituição Federal com base na garantia do direito de propriedade destacada no artigo 5°, caput e inciso XXII, e artigo 170, II, que esclarecem:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II – propriedade privada;

Contudo, devemos analisar detidamente a compatibilidade da norma jurídica em exame com tais fundamentos de inconstitucionalidade jurídica.

A figura jurídica não se baseia em uma possibilidade de confisco, pois o proprietário vai perder o bem, mas em contraprestação vai receber uma justa indenização afastando qualquer possibilidade de confisco e futura inconstitucionalidade da norma.

No caso da garantia do direito de propriedade o artigo 1228 atende para o cumprimento da função social da propriedade perseguido pelo legislador constituinte. Não estabelecendo a propriedade os princípios básicos da constituição a possibilidade de desapropriação por interesse social, mediante pagamento de justa indenização conforme destacado no artigo 5°, XXIV da própria Carta Constituinte agregando neste dispositivo dois elementos essenciais o pagamento e o interesse social. Desta forma não podemos dizer que tal possibilidade é inconstitucional.

Art. 5°, XXIV. a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

O entendimento do Enunciado 82 do Conselho da Justiça Federal assim alicerça qualquer discusão a respeito da inconstitucionalidade do instituto jurídico:

“Art.1.228. É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos § § 4° e 5° do art. 1228 do novo código civil.”[6]

3. REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DO INSTITUTO

O artigo 1228 § 4º estabelece alguns requisitos que deverão ser obedecidos para fazer a aplicação de tal instituto jurídico, como destaca:

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

O magistrado para fazer aplicação do § 4° deverá observar o caso concreto e aos requisitos do próprio parágrafo que são: extensa área, posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos, considerável números de pessoas e realização de obras e serviços de interesse social e econômico relevante.

A propriedade possuída deverá ter “extensa área” que para o direito trata de um conceito genérico, pois depende da localização geográfica do lugar, a área considerada e diferente, rural ou urbana, no sul ou norte do País, desta forma o juiz usará a discricionariedade para preenchimento de tal requisito.

Os possuidores deverão possuir a “posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos”. A posse ininterrupta é considerada aquela que não é reivindicada pelo proprietário durante o lapso de tempo que os posseiros se encontrem na posse. A posse de boa-fé trata de elemento subjetivo do possuidor que deverá avaliar o caso concreto. O elemento lapso de tempo de cinco anos que cabe ressaltar que conforme as disposições transitórias objeto do artigos 2028 a 2035 do Código Civil, o prazo de cinco anos deverão acrescentar mais dois anos por força do estabelecido no artigo 2030 do mesmo diploma legal.

Outro requisito genérico é a observância do “considerável número de pessoas” que deverá ser analisado pelo magistrado em cada caso concreto usando mais uma vez o seu poder discricionário.

As “obras e serviços de interesse social e econômico relevante” que destaca o parágrafo deverão ser levado em conta à propriedade e a função social da mesma. Os possuidores além de possuírem o bem deverão realizar obras e serviços utilizando como proprietários fossem, dando a função social