Aula jurisdição e competência

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Afirma ainda o autor que o Constitucionalismo não morreu!! As noções de Constituição dirigente, da força normativa da Constituição, de Constituição compromissória, não podem ser relegadas a um plano secundário, mormente em um país como o Brasil, onde as promessas da modernidade, contempladas no texto constitucional de 1988, longe estão de ser efetivadas.

Diz ainda o autor que quando fala em “dispositivos não efetivados” está dizendo que há um descumprimento que vai além de uma mera confrontação de caráter paramétrico ou de cotejamento entre legislação infraconstitucional e texto constitucional.

Quando não se construímos as condições de possibilidade para a constitucionalização do próprio debate acerca do direito em um país como o Brasil, é porque há um corpous de representações que obstaculiza esse objetivo. No momento em que o poder Judiciário continua julgado de forma solipsista[2] , como se não houvesse ocorrido o “acontecimento da Constituição”, pode-se dizer que estamos diante de uma crise de paradigmas.

Um dos pontos fundamentais, para um melhor entendimento/enfrentamento de toda essa problemática, exige uma discussão acerca do papel do direito (portanto, da Constituição) e da justiça constitucional no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, além das necessárias críticas ao paradigma liberal, torna-se importante o enfrentamento, ainda que de forma superficial, das posturas procedimentalistas, que, ao repelirem o paradigma do Estado Social, deixam de lado a noção de Estado Democrático de Direito, que é plus em relação ao paradigma promovedor do Welfare State[3] .

Sustenta Streck que as perspectivas de realização dos direitos fundamentais sociais não estão esgotadas, e, ao contrário do que pregam, por exemplo, em determinadas circunstâncias, as posturas procedimentalistas, o papel da justiça constitucional não deve restringir-se à (mera) compreensão procedimental da Constituição (o que não implica afirmar, por óbvio, que por exemplo, Habermas despreze a concretização de direitos sociais-fundamentais). Ou seja, enquanto o procedimentalismo – em seus diversos matizes – sustenta que a justiça constitucional não deve ser a guardiã de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais, entende Streck que a realização dos direitos fundamentais (e não dos valores, como querem as teorias da argumentação, p. ex., a pretexto da judicialização da política, não pode ser negada à sociedade.

Em outras palavras, enquanto não for superado o triângulo dialético de que fala Canotilho (a não resposta adequada do Estado à falta de liberdade e segurança, a permanência da desigualdade política e o não combate à desigualdade social), o papel da força normativa da Constituição nem de longe poder ser considerado como esgotado.

O processo de elaboração do texto constitucional durou dois anos. Do entrechoque ideológico, nasce um texto programático, compromissário e dirigente, espelhado nas Constituições europeias. O advento do novo texto constitucional não teve, entretanto, o poder de construir um novo imaginário na sociedade. Expressiva parcela dos juristas não se deu conta, segundo Streck, do que representou esse processo de refundação social. Acostumados a lidar com um emaranhado de textos jurídicos infraconstitucionais, em vigor há várias décadas, o advento do novo fundamento de validade não chegou a criar a necessária empolgação no seio dos operadores do direito.

O constitucionalismo consolidado pela tradição jurídica finca raízes no mundo contemporâneo a partir da noção de Constituição como estatuidora de limitações explícitas ao governo nacional e aos Estados individualmente, institucionalizando a separação dos poderes de tal maneira que um controla o outro (checks and balances), aparecendo o judiciário como salvaguarda para eventuais rupturas, em particular através do judicial review[4].

A renovada supremacia da Constituição vai além do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as Constituições democráticas do século XX assume um lugar de destaque outro aspecto, qual seja o da Constituição como norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos direitos fundamentais-sociais (direitos sociais lato sensu, direito à educação, à subsistência ou ao trabalho).

Por fim, necessário fazer a referência à obra de Luiz Guilherme Marinoni[5], que vem retomando a ideia de um processo civil constitucionalizado, revendo os conceitos tradicionais de jurisdição apresentados pelos mestres italianos.

A partir das premissas dos modernos mestres italianos, como Ferri, Comoglio, Taruffo, Trocker, Verano e outros, o processo é visto, necessariamente, sob o prisma constitucional. Se o ordenamento jurídico fosse uma árvore, o direito constitucional seria o tronco e o processo civil seria um ramo ou galho dessa árvore.

Em trabalho disponibilizado na internet Marinone resume assim seu pensamento:

Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. Isso para não falar do dever, também atribuído à jurisdição pelo constitucionalismo contemporâneo, de tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto. Mas se o juiz, ao cumprir tais funções, fica muito longe das idéias de declaração da lei e de criação da norma individual, ele passou a ter o poder de criar o direito. O juiz está sujeito às normas constitucionais e, portanto, se pode conformar a lei e a legislação ou mesmo tutelar os direitos que colidem no caso concreto, isso evidentemente não quer dizer que possa criar o direito. Porém, quando se compreende norma como texto e norma jurídica como interpretação dela decorrente, torna-se fácil atribuir ao juiz a missão de criar a norma jurídica que cristaliza a compreensão