Artigo Científico Histórico Direito Falimentar

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Sob esse aspecto, o parecer de Amador Paes de Almeida:

No direito quiritário (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do direito romano, que antecede à codificação da Lei das XII Tábuas, o nexum (liame entre devedor e credor) admitia a addicere, adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito nesse espaço de tempo, podia o credor vendê-lo como escravo no estrangeiro (trans Tiberim, além do Tibre), ou até mesmo matá-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o número de credores, numa trágica execução coletiva.[12]

Pontua Requião[13] que, em que pese este poder de vida e morte do credor sobre a pessoa do devedor insolvente constar do texto da Lei das XII Tábuas, muitos romanistas não o admitem como real e efetivo meio de execução, manifestando-se somente em um sentido místico.

Felizmente o desumano critério da responsabilidade pessoal não perdurou, e tempos depois, no ano de 428 ou 441 a.C., não se precisando bem a data, com a promulgação da Lex Poetelia Papiria, aboliu-se o poder do credor sobre a pessoa do devedor, passando a execução dos débitos a ter caráter exclusivamente patrimonial.[14]

Sobre a inovação, explana Rubens Requião:

Ela tornava o devedor inadimplente, independentemente de julgamento ou confissão, nexus, submetido ao credor. Fortalecia-se, pelas novas regras, a atuação do magistrado, proscrevendo a execução extrajudicial que, como vimos, o direito primitivo admitia. Os bens do devedor e não o seu corpo, passam a constituir a garantia dos credores.[15]

Por conseguinte, com a introdução, pelo pretor Rutilio Rufo, do procedimento da bonorum venditio, passou-se a realizar o desapossamento dos bens do devedor por determinação do pretor, que também nomeava um curador (curator bonorum) para a administração do patrimônio.[16]

Nas palavras de Requião:

Tomadas essas providências, e decorrido o prazo de trinta dias, se fosse vivo o executado, e de quinze dias se falecido, o pretor convocava os credores, que então elegiam um magister (ancestral histórico do atual síndico). A este competia tomar todas as medidas para o sucesso da bonorum venditio, estabelecendo a lex venditiones, vale dizer, as regras da venda. Essas condições e o processo da venda eram submetidos à aprovação da assembleia dos credores e depois publicados para conhecimento de terceiros. Dessa lex constava o quadro do ativo e passivo do devedor, a indicação dos bens e dos créditos, dos privilégios e a percentagem que o adquirente deveria pagar a cada um dos credores. No dia designado para a venda, o magister adjudicava os bens ao comprador, que oferecesse a mais alta percentagem. Era uma espécie de venda pública.[17]

Posteriormente, através da cessio bonorum, criada pela Lex Iulia Bonorum (737 a.C.), passou-se a facultar ao devedor a cessão de seus bens ao credor, podendo este último vendê-los separadamente.[18]

Para alguns autores este instituo pode ser considerado o embrião da falência, como se vê na lição de Waldemar Ferreira, in verbis:

Não poucos romanistas divisam na Lex Iulia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum. Desde então, o credor, que tomava a iniciativa da execução, agia em seu nome e por direito próprio, mas também em benefício dos demais credores. Com isso, veio a formar-se o conceito de massa, ou seja, da massa falida. Completava-se a bonorum venditio, com larga série de providências, determinadas pelo pretor, contra os atos fraudulentos de desfalque do seu patrimônio, praticados pelo devedor. Entre elas, a actio pauliana, por via da qual “quoe in fraudem creditorum alienata sunt revocantur fructus quoque restituuntur”.[19]

Já na Idade Média, a partir do século XIII, temos o Direito Falimentar embasado na formação de um direito comum, pautado no Direito romano e no Direito canônico. Nesse período, observou-se como consequência do crescimento da autoridade estatal, o aperfeiçoamento do processo de execução do patrimônio do devedor, passando o Estado a coibir os abusos de caráter privado, sem deixar de lado, contudo, a repressão penal, traço característico do instituto falimentar daquela época.[20]

Sob esse prisma, discorre Rubens Requião sobre alguns aspectos da Idade Média:

Ao falido se reservava toda a sorte de vexames, que o tornava, com a pena de infâmia, um réprobo social. Nenhuma distinção existia entre a insolvência do devedor comerciante e a do não-comerciante. Todos, indistintamente, se sujeitavam às regras do direito falimentar. A repressão penal é o traço característico do instituto falimentar nessa fase. Tanto na Itália, como na França ou na Inglaterra, as normas falimentares visavam a reprimir os abusos cometidos pelos devedores desonestos, sob o mesmo título com que se puniam os delinqüentes comuns. A prisão do devedor insolvável, com aplicação de penas vexatórias e degradantes, era uma constante do direito da época.[21]

Válido ressaltar o ensinamento do doutrinador José Cândido Sampaio de Lacerda, o qual “escreveu que a falência pode ocorrer em três hipóteses: em caso de fuga do devedor, a requerimento do credor ou a pedido do próprio devedor, comerciante ou não.”[22]

Uma vez instaurada a falência, escolhia-se entre os credores, organizados em assembleia, um curator a quem incumbia a administração dos bens do falido, tendo este o prazo de um ano para saldar suas dívidas, caso contrário seria privado de sua cidadania, estendendo-se tal consequência a seus filhos e herdeiros.

Válido analisar ainda, conforme explana Rubens Sant’Anna[23], que através da ampliação do poder estatal, da tutela dos critérios utilizados, e inclusive, da afirmação do princípio do sequestro sobre os bens do devedor, restou o direito estatutário italiano por propagar os fundamentos do direito falimentar moderno.

Com as devidas ressalvas, nomeou-se de sequestro a rigorosa medida de retirar os bens do falido, entregando sua administração ao síndico. Sobre esse aspecto, Celso Marcelo de Oliveira traz o parecer de Nelson Abrão:

O sequestro era medida rigorosa e de prazo fatal para sua efetivação. A possessio et tenuta dos bens do falido, que devia ser concedida sumariamente aos credores, não transferia, porém, a propriedade, sendo apenas medida