AUTONOMIA DA VONTADE NA DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM

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A Bioética é essencial para a definição do processo de doação de órgãos e para atender à vontade do doador de órgãos.

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- BIODIREITO E DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

4.1 Biodireito

O biodireito é um ramo do direito que trata das relações jurídicas referentes à natureza jurídica do seres vivos ou mortos. Visando proteger a dignidade da pessoa humana, através de normas legais destinadas a disciplinar os conflitos que passaram a surgir em face do vertiginoso progresso científico.

Englobando valores religiosos, culturais, políticos e econômicos, exigindo que o Direito se manifeste em detrimento dessas novas, e emergentes situações desencadeadas pelo avanço tecnológico.

O Biodireito é muito marcante no atual ordenamento jurídico brasileiro. Os transplantes no Brasil são regulamentados pela Lei n. 9.434 de 1997 (Lei dos Transplantes), com alteração da Lei n. 10.211/2001, e ainda encontram respaldo jurídico no Código Civil e no Código Penal.

4.2 Doação de Órgãos post mortem no atual ordenamento jurídico brasileiro

O texto original da Lei dos Transplantes, em seu art. 4º: FERREIRA, Jussara S. A. B. N. Bioética e Biodireito. p. 7. “Art. 4° Salvo manifestação de vontade em contrário, nos termos desta Lei, presume-se autorizada a doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post mortem”.

A Lei 9.434/97 criou no Brasil as declarações de vontade de “doador de órgãos e tecidos” e de “não doador de órgãos e tecidos” constantes nas carteiras de identidade e de motorista.

A redação da Lei 10.211/2001 ao alterar a Lei n° 9.434/97 diz que, caso tenha se declarado doador, de forma verbal, em vida à sua família ou ainda registre uma declaração no Cartório de Registro de Notas, constando o desejo de doar seus órgãos após sua morte, a decisão final da doação competirá aos seus familiares, os quais poderão optar ou não por respeitar a autonomia do doador.

É importante ressaltar que a remoção post mortem, nos casos em que o doador “presumido” seja absolutamente incapaz ou menor de idade, só poderá ser realizada mediante autorização, dos responsáveis, o que nem sequer ameniza o absurdo jurídico da presunção de doação presumida, visto que a declaração deve partir, livre e esclarecidamente, do indivíduo.

O art. 6º da referida Lei, pois preceitua que “é vedada a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas”, sendo um dispositivo que atende perfeitamente aos princípios Bioéticos, pelas razões já discutidas anteriormente.

A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 do Novo Código Civil, preceitua o art. 14: “É válida, com objetivo altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”.

E seu parágrafo único: “O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo”.

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- PRINCÍPIO DA AUTONOMIA E A LEI N° 9.434/97

5.1 Princípio da Autonomia

O princípio da autonomia refere-se à liberdade individual, segundo o qual o médico deve respeitar a vontade do seu paciente ou seu representante, bem como seus valores morais e crenças (VIEIRA, 2014 online).

Para Aline Mignon de Almeida, "o princípio da autonomia está diretamente ligado ao livre consentimento do paciente na medida em que este deve ser sempre informado; em outras palavras, o indivíduo tem a liberdade de fazer o que quiser, mas, para que esta liberdade seja plena, é necessário oferecer a completa informação para que o consentimento seja realmente livre e consciente.

Cabe ao profissional colocar à disposição do paciente informações acerca do procedimento a ser adotado para que este possa fazer uma escolha livre e consciente (ALMEIDA, 2000, p.7).

Apenas no caso dos incapazes por não terem condições de se determinar, dado não terem total consciência de suas atitudes ou estar esta parcialmente limitada, a escolha caberá aos familiares mais próximos.

O princípio da autonomia é considerado o principal princípio da Bioética, pois os outros princípios estão de alguma forma, vinculados a ele.

5.2 Lei n° 9.434/97

A Lei n° 9.434/97 que em seu artigo 4° presumia a autorização de doação de órgãos com a opção das pessoas de registrar a sua vontade em contrário, acabou sendo alvo de grandes críticas, provocando generalizada polêmica na opinião pública e nos órgãos da categoria médica, além dos operadores do direito, bem como nas sociedades científicas diretamente interessadas, por contrariar uma tradição cultural do povo brasileiro que entendia ser a doação de órgãos um gesto generoso.

Por outro lado, esse dispositivo legal não estava sendo obedecido pela classe médica que optou em se postar conforme a ética médica e o respeito aos familiares, pedindo a estes autorização para remoção dos órgãos para fins de transplantes do suposto doador. O Código de Ética garantia aos médicos recusar atos que, embora permitidos em lei, fossem contrários aos ditames de suas consciências.

Assim, a lei foi modificada exigindo-se obrigatoriamente consulta à família do cadáver, cuja retirada dos órgãos deste dependerá da autorização daquela, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Drumond (2014, online) conclui com o seguinte argumento:

Revogou-se na nova norma legal aquilo que mais feriu a cultura brasileira, caracteristicamente refratária à imposição de qualquer natureza. [...] Daí porque no Brasil a doação de órgãos para transplantes continuará sendo mais uma questão de consciência individual, e sobretudo, uma opção de solidária e generosa fraternidade. Preponderou à norma legal impositiva o respeito à tradição cultural do povo brasileiro, consubstanciado no entendimento geral que doação deveria ser uma opção generosa e um ato de solidariedade espontâneo, conseqüente à solidariedade humana.

Entretanto,