ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO: Semelhanças e diferenças

...

Há ainda quatro dimensões do ativismo destacado por Vicente citando Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, sendo elas,

: a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo; b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicionais do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos; c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim; d) Ativismo remedial – imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais etc.[7]

---------------------------------------------------------------

JUDICIALIZAÇÃO E LEGITIMIDADE NA DEMOCRACIA

Conceituando o que é judicialização

entende-se que o termo "judicialização" significa que questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, à revelia das instâncias políticas tradicionais, quais sejam, o Legislativo e o Executivo – em cujo âmbito se encontra a administração pública em geral. Judicialização, desta forma, envolve um apossamento, ou como prefere Roberto Barroso, a transferência de competências (poderes) para juízes e tribunais, isso porque, como já dito, o atual momento histórico já fora definido como a "época da decodificação".[8][..] Picardi ainda ressalta que "o aumento dos poderes do juiz se detecta, depois, também com referência às escolhas e às adaptações do procedimento e das técnicas de resolução das controvérsias". Verifica-se tal afirmação pelo simples constatar do aumento da freqüência dos agravos de instrumento (recursos aos pronunciamentos de urgência), bem como as medidas cautelares e antecipatórias, que hoje tendem a definir a controvérsia, substituindo-se, assim, a tutela de cognição plena e exauriente, pela sumária.[9]

Com o fim da ditadura militar, e o fim de uma certa insegurança politica,

No Brasil, a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988, que nos últimos vinte anos recuperou as garantias da magistratura, e revolucionou o papel do Judiciário, que deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou numa verdadeira "função" política, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros "Poderes" e outros interesses. Ou seja, depositou-se no judiciário atual a esperança democrática moderna, e muniu-se, esse mesmo judiciário, com instrumentos dilapidados e até ausentes de democracia. Mas a ampliação destes aparelhos determinou, para além e contra as intenções, um incremento dos poderes do juiz, que patologicamente possui uma legislação inflacionada em alguns setores e deficitária, para não dizer inativa.[10]

---------------------------------------------------------------

JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL

Não se pode esquecer que há divisão de competências no Brasil, sendo cada uma delas atribuídas ao judiciário, legislativo e executivo, muito embora haja uma interdependência entre estas três esferas, com isso há que se ter o devido cuidado para que um não torne sua principal função a função do outro, veja-se abaixo:

A judicialização é um fenômeno bastante complexo e possui diferentes dimensões. Pode-se dizer que, na judicialização da política, há a transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, o qual passa, normalmente dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

"Em síntese, a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição".

A expressão ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido".[11]

Certo é que ambos possuem uma linha tênue que os separa um do outro,

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o termo judicialização da política passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condições institucionais para a expansão do Poder Judiciário no processo decisório em Estados democráticos. "Em ambos os casos, há aproximação entre jurisdição e política. Ocorre que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estar diante de judicialização, e de vontade, quando se trata de ativismo".Nos dizeres de Barroso, a judicialização origina-se do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política; enquanto que, no ativismo, há uma escolha, uma opção do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude. Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere à judicialização e ao ativismo:"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo