PRINCIPIO DA LEGALIDADE FRENTE AO ATIVISMO JUDICIAL

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Neste sentido, o princípio da legalidade propõem uma contextualização entre a atividade normativa e a crescente complexidade do cotidiano das relações sociais, o que será abordado neste trabalho.

2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, assim determina o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

Assim, sobre esse princípio constitucional, pode-se afirmar que[1]:

- A legalidade vincula os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que devem agir dentro da lei, bem como os particulares, que podem fazer tudo aquilo que o legislador não lhes proibir (princípio da autonomia da vontade);

- A legalidade democrática do estado brasileiro se finda no império da lei, o que não impede a existência de provimentos regulamentares, editados pelas autoridades administrativas, com base no juízo discricionário;

- A base da legalidade é a lei formal (norma geral e abstrata de conduta, aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo, com base no devido processo legislativo) e a lei material (toda e qualquer norma editada pelo Poder Público, como os regimentos internos e, em especial, os decretos regulamentares expedidos pelo executivo);

Existem outros atos normativos que, mesmo não integrando o processo legislativo, constituem aquilo que a doutrina denomina atos equiparados às leis formais, que, a rigor, não são leis formais. È o caso da medida provisória (CF, art. 62) e da lei delegada (CF, art. 68), modalidades específicas, mas que não se distanciam do princípio da legalidade, enquanto vetor basilar do Estado Democrático de Direito.

2.1 DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional trata-se de um conjunto de normas supremas, incumbidas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder. É pelo seu estudo que se depara com a particularidade “do pacto fundante do ordenamento supremo de um povo: a constituição.”[2]

Afirma-se que Direito Constitucional e constituição são ideias que se complementam, sendo o objeto do primeiro o estudo sistematizado da segunda.

Assim, a palavra constituição deriva do latim, do verbo constituere (estabelecer definitivamente), contudo, é utilizada no sentido de Lei Fundamental do Estado, ou seja, a constituição é a organização jurídica fundamental do Estado, sendo um conjunto de regras sistematizadas formalmente.

Destarte, existindo uma pluralidade de definições e não chegando os estudiosos a um consenso a respeito de qual deve prevalecer, define-se constituição de acordo com Uadi Lammêgo Bulos, sendo “o organismo vivo delimitador da organização estrutural do Estado, da forma de governo, das garantias das liberdades públicas, do mundo de aquisição e exercício de poder público.”[3]

Portanto, se somos um Estado regido por leis, que assegura a participação democrática, obviamente deveria mesmo ser assegurado aos indivíduos o direito de expressar a sua vontade com liberdade, longe de empecilhos. Por isso o princípio da legalidade é verdadeiramente uma garantia dada pela Constituição Federal a todo e qualquer particular. O particular tem então, autonomia para tomar as suas decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela lei. E Para a Administração, vigora a legalidade “estrita”.

3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SEUS PRINCÍPIOS

Com o processo de liberalização da ditadura militar que governou o Brasil, ou seja, com a abertura política (incluindo a anistia), a eleição direta dos governadores dos Estados em 1982, a campanha das “Diretas-já” mobilizando milhões de brasileiros e a eleição indireta do civil Tancredo Neves para a Presidência da República, culminou no encaminhamento ao Congresso, pelo Presidente José Sarney (sucessor do falecido Tancredo Neves) a proposta que deu origem à Emenda Constitucional nº. 26/8522, pela qual se deu a convocação da Assembleia Nacional Constituinte que, eleita em 1986, promulgou a Constituição Federal de 1988. Esta denominada por Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã, por ter ampliado os direitos e garantias individuais e coletivas.

Assim, promulgada em 05 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil, é a lei maior do Estado, servindo de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas.

Com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e 70 no ato das disposições transitórias, a Constituição Federal de 1988 supera em extensão normativa as Constituições brasileiras anteriores.

Tal extensão poderia contribuir para o agravamento de conflitos e tensões normativas, daí os princípios constitucionais, que harmonizam e dão coerência e consistência ao complexo normativo da Constituição, além de fixar as bases e os fundamentos da ordem constitucional.

Os princípios constitucionais, além de seu papel harmonizador e unificador do sistema constitucional, são indispensáveis em sua função ordenadora, pois revelam uma nova ideia de Direito (noção do justo no plano de vida e no plano político) por apregoarem o conjunto de valores que inspirou o constituinte na elaboração da Constituição, orientando ainda as suas decisões políticas fundamentais.

Destaca-se que os princípios constitucionais expressam valores fundamentais tomados pela sociedade política (função axiológica), vertidos no ordenamento jurídico, e informam materialmente as demais normas, determinando integralmente qual deve ser a substância e o limite do ato que os executam.

Assim, os princípios constitucionais são indicativos de um valor, uma direção, um fim, sendo ordenações que se irradiam e imanam os sistemas de normas, podendo estar positivamente incorporados por serem a base das normas jurídicas, transformando-os, portanto, em normas-princípios, pois constituem os preceitos básicos da organização constitucional.

Ainda, os princípios constitucionais são os que viabilizam uma leitura moral da Constituição, sendo o que expressa Dworkin, citado por Kildare Gonçalves Carvalho: “A leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados e cidadãos – interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos (da Constituição) considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça.”[4]

E como resultado