O Ativismo Judicial

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Iniciando a era cristã após a queda de seu império foram se perdendo a experiência constitucionalista advinda dos gregos. O constitucionalismo desaparecia, retomando apenas no final da idade média.

1.2.3 Estado Medieval

O império romano foi desmoronando, com a invasão dos bárbaros, ressurgindo assim uma nova ordem estatal segundo o estilo germânico-oriental. Passou-se a desaparecer a violência arrasadora por um estilo de vida mais compatível com a dignidade humana., baseando-se no respeito aos princípios do direito natural, na liberdade individual, na inviolabilidade da família e no direito de livre associação.

Nesse período, Barroso explica que

“... começa a esboçar-se o processo de concentração do poder que levaria à formação dos Estados nacionais como organização política superadora dos modelos muito amplos e difusos (papado, império) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos).”

1.2.4 Estado Moderno

Os senhores feudais com o tempo já não toleravam mais as exigências dos monarcas que se mantinham em intenso estado de guerra, só causando prejuízo a vida econômica e social.

Portanto, foram surgindo uma nova visão de Estado, se pautaram constituído o conceito de Estado por soberania, território, povo e a finalidade. Isto se deu com o início do século XVI, no final da idade média, nascendo, logo em seguida, o absolutismo, libertando-se do poder religioso, mas sem desprezar a legitimação.

2.3 DA FINALIDADE DO ESTADO

O estado existe por uma razão, propiciar aos seus cidadãos a melhor forma possível de se viver em sociedade, procurando atingir a paz social e o bem comum. O interesse público é mais do que a soma da satisfação dos interesses individuais.

É necessário estabelecer algumas diferenças entre fins objetivos e subjetivos do Estado. Assim, nota-se que que os fins do Estado, é o objetivo que ele deseja atingir quando exerce o poder, enquanto as funções é o que cabe a ele, no que diz respeito aos assuntos e às pessoas sobre os quais ele exerce o seu poder.

Tratando dos fins subjetivos, divulga-se que o Estado é a soma de todos os objetivos individuais das pessoas que vivem naquela sociedade. Desse modo, a formação do estado se justifica pela realização dos objetivos da coletividade. No mesmo instrumento dar-se o parecer de Jellinek “as instituições do Estado não são poderes cegos da natureza, mas nascem e se transformam por influência da vontade humana e em vista de fins a atingir".

Entretanto, os fins objetivos estão presos a questão que o Estado representa em relação ao desenvolvimento da história da humanidade, pela história cultural de determinado povo, e de seus costumes e tradições.

Deste modo, a finalidade do Estado é a satisfação do interesse público, como se pode ver no artigo 3° da Constituição brasileira:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.

2.3.1 O Estado na Constituição

O Estado brasileiro é um estado republicano e democrático, ou seja, o governo é exercido por toda coletividade.

Caracteriza, MEIRELLES. H. L. Direito Administrativo Brasileiro. p. 168.

“Todos os Estados, todos os domínios que têm havido e que há sobre os homens, foram e são repúblicas ou principados” (MAQUIAVEL, N. O Príncipe. p. 95) Em “O Príncipe” trata dos principados, já a República é tratada em outra obra, intitulada Discorsi Sopra la Prima Deca di Tito Livio.

De acordo com nossa Constituição:

Art. 1º, caput, da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:” 36

Art. 1º, parágrafo único, da CF: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Deste modo, agir conforme o princípio da legalidade no estado de Direito é a regra, na qual o agir discricionário é mera exceção. Por esta razão, qualquer estudo a respeito dos atos administrativos discricionários ser realizado tendo em mente toda a organização do Estado e os princípios constitucionais.

2.4 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

2.4.1 Atos vinculados e Atos Discricionários

Nos exercícios das atribuições do administrador, existem diversas formas de se classificar os atos administrativos. Os atos se dividem em vinculados e discricionários, decisão conferida ao administrador na hora de emanar o ato. A diferença entre esses dois atos surte diversos efeitos em diferentes aspectos.

O ato vinculado é aquele que sempre há total previsão legal, sem nenhuma liberdade de decisão ao administrador, já o ato discricionário é aquele que é conferida a liberdade de avaliação e decisão ao administrador de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, a lei dá uma certa margem de atuação ao administrador.

Esses atos são decorrentes do princípio da legalidade administrativa. Diferente do Direito privado, a regra é não haver liberdade de atuação, a exceção seria os atos discricionários, portanto este está de perfeito acordo com o princípio.

O ato discricionário fica sempre condicionado a finalidade pública, ao interesse comum e o bem coletivo, mesmo porque tal ato não pode ser confundido com ato arbitrário. Embora conte com certa margem de liberdade, o administrador deve se ater aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para melhor decisão.

Resende (2009, p. 135) preleciona que:

A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios