AS SOCIEDADES NAO PERSONIFICADAS NO DIREITO EMPRESARIAL

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Quanto a administração da sociedade em comum, está expresso no artigo 989[5] do Código Civil que qualquer um dos sócios pode exercer os atos de administração da sociedade, salvo disposição em contrário. O espaço correto para definir quem seria o administrador perante a sociedade seria no ato constitutivo, mas se a sociedade negocia com um terceiro e esse contrato não está registrado, ele não pode ser oponível a terceiros, exceto nos casos que o mesmo tiver agido de má-fé.

Marlon Tomazette [6] ainda ressalta que mesmo não sendo dotada de personalidade jurídica, a sociedade em comum tem capacidade processual e está sujeita ao processo de falência, o qual é algo inerente a atividade empresarial, mesmo que não seja dotada de registro. Contudo podemos dizer que, apesar da sociedade comum poder falir, ela não poderá ter recuperação judicial, pois a recuperação judicial pressupõe a regularidade do registro. A questão da falência e da não recuperação judicial da sociedade em comum está respaldada no artigo 1º da Lei 11.101/05.[7]

Temos uma premissa que tanto o sócio quanto o terceiro credor podem ter interesse em querer provar a existência da sociedade. O credor tem interesse em provar os bens da sociedade para poder provar a existência da mesma, onde caso contrário, seria impossível para esse poder executar os bens dos sócios que não firmaram as obrigações da sociedade através do registro. Já o sócio tem interesse em provar a existência da sociedade para poder exercer o beneficio de ordem. Marlon Tomazette[8] coloca que devido a ausência de registro, a prova da existência da sociedade só pode se dar por escrito. Todavia, pode-se ressaltar que mesmo não existindo a prova escrita, um sócio pode ajuizar ações contra o outro, desde que a causa de pedir não seja a existência da própria sociedade[9]. Para o terceiro qualquer meio é admitido para ele provar e existência da sociedade e poder litigar em juízo, exceto as provas ilícitas e que delas derivarem. Mas no caso de os sócios não terem a prova escrita, existem outras maneiras como a apresentação de juntada de notas fiscais ou planilhas de rateio que comprovem o exercício empresarial.

3 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Historicamente podemos dizer que o comércio não era uma atividade tida com bons olhos, atividade essa que era exercida pelos plebeus da confiança dos mais ricos, esses que gostavam de ostentar através da posse de terras e títulos. Esses mais nobres colocavam os menos favorecidos para trabalhar de “aparência” e lhe davam um retorno financeiro em troca caso ele conseguisse comercia o bem que lhe foi designado.

Segundo Amador Paes de Almeida[10], “a sociedade em conta de participação é uma sociedade sui generis, com características que a distinguem fundamentalmente das demais espécies societárias – duas ou mais pessoas se constituem em sociedade para determinada atividade.

Na sociedade em conta de participação notamos que ela é uma sociedade oculta, que não tem a finalidade de ser exposta perante terceiros, sendo assim despersonificada. Nesse tipo societário temos a figura do sócio oculto e o outro chamado de sócio ostensivo. A sociedade em conta de participação funciona de modo que o sócio oculto vai contribuir para o sócio ostensivo de alguma maneira, podendo ser através do aporte de bens ou capital financeiro. Esse sócio ostensivo vai se apossar do que lhe foi aportado, e assim passar a negociar com terceiros em nome próprio, não mencionando sequer o nome do sócio oculto, que ficara implícito assim para o terceiro. Para afirmar o que foi colocado anteriormente, podemos transcrever um trecho da obra de Ricardo Fiuzza[11], que comenta a respeito do artigo 991 do Código Civil:

“A sociedade em conta de participação é uma espécie de sociedade não personificada, classificada como sociedade empresária, (...). Perante terceiros que com ela contratam somente aparece o sócio ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, assumindo em seu nome todas as obrigações contraídas em razão da execução do objeto mercantil a que se destina. Os demais sócios, denominados sócios ocultos, não aparecem perante terceiros, mas exercem direitos perante o sócio ostensivo, que deverá prestar contas de suas atividades e dividir com estes os resultados da exploração empresarial.”

Marlon Tomazette[12] classifica como comum a utilização de sociedades em conta de participação, onde a limitação de riscos e não vinculação do sócio é que torna esse meio societário algo interessante a ser analisado, colocando ainda que é uma boa forma de captação de recursos.

A sociedade em conta de participação não é desprovida de personalidade jurídica pela falta de registro em órgão competente, mas sim pela sua própria natureza. Esse tipo de societário ainda se faz muito interessante pelo fato de existir uma barreira patrimonial pelo fato dos terceiros não saberem da existência daquela sociedade, sendo passível de classificação de como uma sociedade secreta.

Nesse tipo societário podemos afirmar que os sócios podem ser tanto pessoas naturais quanto pessoas jurídicas. O sócio ostensivo pratica todos os atos em nome próprio, onde ele também responderá sozinho perante terceiros. A sociedade em conta de participação não é administrada, ela existe como um vinculo entre duas pessoas, mas não como uma forma de se relacionar com terceiros. Contudo, se a figura do sócio oculto for descoberta, não existe qualquer tipo de problema, e esse não responde por qualquer tipo de divida, ele somente tem responsabilidades com o sócio ostensivo. Existe uma exceção para o caso do sócio oculto onde o mesmo poderá ser cobrado através dos seus bens, conforme o artigo 993 – paragrafo único[13] do Código Civil.

O ingresso de um segundo sócio oculto na sociedade em conta de participação pressupõe a anuência do sócio ostensivo, onde ambos podem ser pessoas jurídicas, contudo, se houver ainda assim o interesse de incluir um terceiro sócio, será necessária a aprovação dos demais integrantes da sociedade. Já a respeito dos sócios ostensivos não existe nenhum tipo de vedação na lei que não permita a existência de mais de um sócio ostensivo, porém não é algo muito de se encontrar na prática.

A sociedade em conta de participação possui algumas características peculiares, como a liberdade de forma, onde não ficam estabelecidos critérios legais que estabeleçam a formalização desse tipo societário, onde até mesmo verbalmente é possível constituir essa sociedade. Outros requisitos são o sigilo quanto a identidade do sócio oculto