A colaboração premiada nas ações de improbidade administrativa

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KEYWORDS: Plea bargaining. Administrative improbity.

INTRODUÇÃO

Especialmente após o advento da Lei nº 12.850/2013 e, com efeito, o sucesso da denominada “Operação Lava Jato”, a colaboração premiada, enquanto meio de obtenção de prova, inaugurou verdadeiro novo “modus operandi” na forma pela qual a persecução penal se desenvolve no país.

De fato, os resultados da referida operação, que não encontram precedentes semelhantes na história do país, ocupam os noticiários nacionais, configurando uma espécie de corolário do efetivo combate à corrupção, tema cada vez mais caro à academia, à advocacia, ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, enfim, às instituições como um todo.

Nesse contexto, começaram a surgir, notadamente no âmbito do Ministério Público, teses no sentido de pretender ver reconhecida pelos tribunais superiores a possibilidade de aplicação da colaboração premiada nas ações de improbidade administrativa.

Todavia, facilmente percebe-se que a aplicação de um instituto previsto exclusivamente para a persecução penal no âmbito das ações improbidade administrativa poderá, sob várias perspectivas, encontrar óbices jurídicos das mais variadas naturezas, o que se agrava quando a pretensão não é obstada pela manifesta ausência de previsão legal que lhe sustente.

Neste trabalho, a referida pretensa aplicação será analisada ante o cotejo da natureza jurídica do instituto da colaboração premiada, da ação e das sanções de improbidade administrativa, bem como a análise do que dispõe a legislação vigente, buscando revelar, à luz dos princípios constitucionais aplicáveis a ambas instâncias de responsabilização (penal e cível), sua total impossibilidade teórica.

A metodologia adotada no presente trabalho tem base essencialmente teórica e doutrinária, objetivando, a partir de conclusões baseadas nos melhores entendimentos sobre os institutos em análise, de maneira essencialmente dedutiva, dar novos contornos aos trabalhos que versam sobre a (im)possibilidade da colaboração premiada nas ações de improbidade administrativa, os quais, em quase sua totalidade, desconsideram a própria natureza dos institutos jurídicos em si e, o que é mais grave, ignoram ou minimizam os princípios constitucionais reitores da atuação do Estado na aplicação de sanções a atos ilícitos.

- Aproximação entre a improbidade administrativa e a colaboração premiada. Independência entre as instâncias civil e penal de responsabilidade. Fundo constitucional reitor do sistema punitivo estatal.

A relação entre os atos de improbidade administrativa e a colaboração premiada[3] se dá, inicialmente, pelo fato de que uma conduta individualmente considerada pode envolver e reclamar sanções de natureza penal, civil e administrativa, configurando ilícitos de naturezas distintas.

Nesse sentido, conforme leciona Eugênio Pacelli de Oliveira, em busca de uma vinculação constitucional como base em que se estrutura o direito e partindo da premissa de que nosso Estado de Direito busca justificação e legitimidade na realização dos direitos fundamentais[4], é a lesão a esses direitos, em maior ou menor grau, que pode ensejar, concomitantemente, considerando a natureza do ato ilícito e sua potencialidade lesiva no contexto social, a incidência de vários tipos de sanções previstas no ordenamento jurídico. No ponto, elucidativa é a lição de Emerson Garcia, que explica que

[...] sob o prisma ôntico, não há distinção entre as sanções cominadas nos diferentes ramos do direito, quer tenham natureza penal, civil, política ou administrativa, pois em essência, todas visam a recompor, coibir ou prevenir um padrão de conduta violado, cuja observância apresenta-se necessária à manutenção do elo de encadeamento das relações sociais.

Sob o aspecto axiológico, por sua vez, as sanções apresentarão diferentes dosimetrias conforme a natureza da norma violada e a importância do interesse tutelado, distinguindo-se, igualmente, consoante a forma, os critérios, as garantias e os responsáveis pela aplicação. Em suma, as sanções variarão em conformidade com os valores que se buscou preservar.[5]

Segue o autor aduzindo que

[...] inexistindo um elenco apriorístico de sanções cuja aplicação esteja adstrita a determinado ramo do direito, torna-se possível dizer que o poder sancionador do Estado forma um alicerce comum, do qual se irradiam distintos efeitos, os quais apresentarão peculiaridades próprias conforme a seara em que venham a se manifestar.

No direito positivo pátrio, não são encontrados parâmetros aptos a infirmar a regra geral acima exposta, existindo unicamente sanções que são preponderantemente aplicadas em determinado ramo do direito. À guisa de ilustração, pode-se mencionar:

a) o cerceamento da liberdade do cidadão, normalmente sanção de natureza penal (art. 5, XLVI, CR/1988), também é passível de ser utilizado como sanção contra o inadimplente do débito alimentar (art. 5º, LXVII, da CR/1988), erigindo-se como eficaz meio de coerção para o cumprimento de tais obrigações e, igualmente, como sanção disciplinar em relação aos militares, não podendo ser afastado nem mesmo com a utilização do habeas corpus (art. 142, §2º, da CR/1988);

b) a infração aos deveres funcionais pode acarretar para o servidor público a perda do cargo, podendo consubstanciar uma sanção de natureza cível (art. 37, §4º, da CR/1988), administrativa (art. 41, §1º, II e III, da CR/1988) ou penal (art. 5º, XLVI, da CR/1988);

c) a suspensão dos direitos político pode apresentar-se como consequência de uma sanção penal (art. 15, III, da CR/1988) ou de uma sanção política (art. 85 da CR/1988 e Lei n. 1079/1950).[6]

Com efeito, especialmente considerando os princípios e subprincípios relacionados à missão fundamental do direito penal[7], como os da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade, somente as condutas que ofendam de maneira particularmente gravosa e intolerável determinados bens jurídicos é que merecerão a tutela penal, a qual, condicionada ao fracasso dos demais ramos do ordenamento jurídico, deve apresentar-se sempre como “ultima ratio”.

Desse modo, compreende-se que se protegem, como ressalta Francisco de Assis Toledo, “penalmente, certos bens jurídicos e, ainda assim, contra determinadas formas de agressão; não todos os bens jurídicos contra todos os possíveis modos de agressão.”[8]

Exemplo