A MOBILIDADE FUNCIONAL

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Mas este enquadramento é meramente axiológico?

Não nos parece. O legislador de 2009 entendeu ir mais longe e promoveu a expressão “determinar” em vez de “definir”. Mais, relegou a categoria para outro nível, mais definidor, a par de função, tema que abordarei mais à frente.

Determinar não é definir, isso é claro. Determinar é demarcar termos ou limites, é fixar ou mesmo diferenciar. A determinação do objeto do contrato de trabalho aponta apara uma atividade e não para uma mera disponibilidade do trabalhador. Depois, porque a própria determinabilidade tem de preencher um requisito mínimo, sob pena de nulidade. Por fim porque a determinação da atividade implica um dever ao empregador de atribuir uma função ao trabalhado, conforme decorre do art.º 118.º n.º 1.

As características da atividade laboral são, portanto, como escreve MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO “ (…) uma atividade positiva, do ponto de vista jurídico, ainda que em termos de materiais possa consistir numa atividade de simples presença ou mesmo de abstenção; é uma atividade continuada, porque se prevê que venha a ser executada ao longo de um certo tempo; é uma atividade de conteúdo relativamente indeterminado, tanto no momento da celebração do contrato como posteriormente (porque carece de ser concretizada pelo empregador, através da atribuição de uma função integrada por determinados conteúdos e ao longo da execução do contrato, pela exigência da adequação permanente da atividade definida à evolução das necessidades do empregador, dentro de certos limites); por último, é uma atividade exercida em situação de subordinação, uma vez que o trabalhador se sujeita aos poderes laborais de direção e disciplina do empregador. (…)”[1]

Porém, embora sendo a prestação indeterminada, esta é sempre determinável, sendo concedida ao empregador a faculdade de determinar, em cada momento, a função que o trabalhador irá concretamente desempenhar, integrando-a com os restantes trabalhadores.

Neste sentido, PEDRO MADEIRA DE BRITO faz referência à alteração da epígrafe, defendendo que com efeito, passou a falar-se de determinação da atividade, quando o problema não é de determinação, mas de definição. Na verdade, no Direito do Trabalho, em particular, e no Direito das Obrigações em geral, o sentido de determinação relaciona-se com o modo de concretizar o conteúdo das obrigações indeterminadas, mas determináveis. Por esta razão, se considera a obrigação de trabalhar de conteúdo indeterminado, cabendo ao poder de direção do empregador a concretização da atividade do trabalhador”.

Na determinação do objeto do contrato, a lei aposta claramente na liberdade contratual ou através da descrição no contrato ou por remissão para a categoria normativa. A definição da atividade contratada pode ser assim realizada de várias formas, na corrente de ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES: “(…) por expressa e detalhada caracterização das funções visadas (pelo menos as que o são no momento da contratação); por uma fórmula genérica como “funções administrativas”; pela remissão para uma “categoria” cuja descrição funcional consta da convenção coletiva ou de regulamento interno da empresa (art.º 115.º, n.º 2) – tudo isto através de estipulação expressa, escrita ou oral (…)”[2]

- As Funções do Trabalhador – O Art.º 118.º CT

Dois conceitos aos quais já aludi e que, no meu entender, são conceitos operativos essenciais para se determinar, e agora sim, definir a atividade do trabalhador no seio de uma organização são os conceitos de categoria e função.

A categoria é agora referida pela lei enquanto atividade concreta exercida pelo trabalhador, veja-se a intencionalidade dos artigos 115.º n.º 2 e 118.º n.º 2: “A determinação a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa” e “A atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa (...) ” respetivamente.

O termo função é referido pelo legislador como canal de integração do conteúdo da prestação do trabalho, permitindo igualmente erguer a fronteira entre as funções funcionalmente ligadas à prestação principal e aquelas que mais tarde abordaremos como verdadeira mobilidade funcional. O artigo 118.º é por isso o padrão que diferencia o que ainda que não faça parte do conteúdo nuclear da atividade do trabalhador mas possa ainda ser integrante em sentido amplo da atividade laboral das situações de pura mobilidade funcional vertidas no artigo 120.º CT.

Reiterando o que já atrás foi explanado, o trabalhador é contratado para desempenhar um tipo genérico de atividade a que corresponde, normalmente, uma certa categoria profissional, competindo à convenção coletiva de trabalho ou ao regulamento interno a definição das várias tarefas ou funções que fazem parte dessa categoria. Atualmente, a categoria exprime apenas aquele que é o núcleo principal do objeto do contrato, sendo um mero ponto de partida dos desígnios da atividade laboral.

Em tempos a doutrina reconhecia as várias facetas do conceito de categoria através de uma multiplicidade de significados, nomeadamente, a categoria profissional, a normativa e a interna. Este conceito parece, aos poucos, ter vindo a ser abandonado atribuindo maior importância ao conceito de categoria enquanto alicerce jurídico de delimitação e garantia do trabalhador, isso mesmo é reconhecido pela lei particularmente no art.º 129.º n.º 1 e) e que inviabiliza, em princípio, a mudança do trabalhador para uma categoria inferior.

No que concerne ao conceito de função, acompanhando o raciocínio de MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, esta prende-se com a delimitação horizontal do conteúdo da atividade devedora do trabalhador, podendo assim ser entendido em dois sentidos: num sentido formal e num sentido substancial. No primeiro sentido, a “função corresponde ao cargo, lugar ou posto de trabalho ocupado pelo trabalhador, e no segundo, “a função corresponde ao conjunto de tarefas, mais ou menos definidas que cada posto de trabalho inclui no seio da organização do empregador”[3]. Nesta medida, a função apresenta-se como um conceito intraempresarial, que nada tem que ver com as aptidões ou as habilitações profissionais do trabalhador, embora o empregador as tenha que ter em conta no momento da atribuição de determinada função