A Introdução ao Estudo do Direito

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2.Pós-positivismo Germânico Vs. Pós-positivismo Brasileiro

O pós-positivismo é um termo conhecido praticamente apenas no Brasil, o termo é utilizado raramente em países de língua alemã.Também,são poucos os autores que qualificam suas teorias como pós-positivista.

Essa teoria considera que a norma deve se tornar concreta, levando-se em conta elementos sociais e históricos e exige do intérprete um papel ativo e que atribua sentido ao texto da norma. Entretanto,eles ao mesmo tempo, aceitam a teoria juspositivista no que diz respeito a validade do direito, excluindo as considerações morais das fontes jurídicas estatais. Friedrich Muller, é o principal autor dessa teoria.

Já os juristas austríacos, Somek e Forgó, propõem em obra publicada em 1996 uma mudança na metodologia jurídica, para eles, seria necessário uma abordagem “pós-positivista”, fazendo com isso, uma crítica ao modelo do realismo jurídico norte-americano.Para Somek e Forgó, nem a razão prática,nem a moral podem influenciar a aplicação do direito.

Já para os brasileiros, o pós-positivismo, seria uma doutrina com caráter moralista e idealista. Dantas, justifica sua adesão ao pós-positivismo, com o argumento de que os juízes recorrem a princípios morais para decidirem determinado processo. O professor Dimitri,afirma que esse raciocínio está profundamente equivocado,pois “ a pergunta que formula a teoria do direito não é o que fazem os juízes como pessoas empiracamente existentes,e sim o que devem fazer para aplicar o direito de forma correta”. Não é porque um fato ocorre sempre que ele deve ser autorizado ou legalizado.

3. O Positivismo Jurídico Caricaturado

Os principais equívocos dos adeptos do pós-positivismo:

- Aplicação mecânica da lei ? Afirma-se que os adeptos do positivismo apenas aplicam a lei,como se nela,estivessem prontas todas as respostas, que o juiz seria uma espécie de máquina programada a dar respostas preestabelecidas.

- Legitimação incondicional do direito ? segundo os críticos do positivismo jurídico, a validade da norma é condição suficiente para aferir seu caráter justo : “para os juspositivistas a validade é consagração de justiça.(Leite,2005,p.48)”.

- Positivismo incoerente ? há autores que alegam que os principais positivistas são incoerentes internamente,ou seja,suas obras assumem teses jusnaturalistas e que isso determinaria o fracasso do positivismo.

Segundo o professsor Dimitri, autores como Kelsen e Ross, fundamentaram suas obras na rejeição total do jusnaturalismo,como critério de definição e de avaliação do direito positivo. Nas obras de Kelsen,fica claro, que o autor insiste em criticar o partidários do direito natural e rejeita o conceito de justiça. Ficando,impossível afirmar, que Kelsen e outros importantes autores tenham adotado o jusnaturalismo.

4.Objetivos Políticos

Tais argumentos, como o de autores que apresentam o positivismo superado, pois não leva em consideração necessidades da sociedade atual ou formula uma teoria incompleta e os que adotam uma perspectiva historicista e afirmam que o juspositivismo está superado porque os operadores do direito não servem mais dos preceitos juspositivistas, não merecem adesão, pois o formalismo e o fato de ignorar princípios não embasados no direito positivo não significa que há um atraso teórico, é apenas uma opção para a definição do direito.

É possível concluir que, os autores nacionais que se intitulam pós-positivistas não possuem uma boa orientação teórica,fazem algumas tomadas idealistas do passados, se utilizam de autores cujas obras são incompatíveis entre si e que não podem ser classificadas em uma única corrente.

Para ficar claro, que essas críticas não são bem formuladas, o melhor caminho é analisar o positivismo jurídicos nos seus mais variados fatores, para não ceder facilmente a uma visão simplista que rejeita o positivismo jurídico sem conseguir explicar claramente seus problemas.

III – Sentidos do Positivismo Jurídico

O uso da expressão “positivismo jurídico” sem ulterior especificação indica, tradicionalmente, uma teoria do direito que se opõe ao jusnaturalismo. Porém,se for assim, autores que consideram que o direito está vinculado à moral,a interesses de determinados grupos sociais, ao crescimento da sociedade, a finalidades políticas atuais, seguramente não são jusnaturalistas.

Esses autores que vinculam o direito a outros fenômenos e sistemas normativos sociais se diferenciam claramente dos pensadores que costumamos de denominar juspositivistas, como Austin,Kelsen e Hart e que rejeitam tal vinculação do direito. Isso provoca uma discussão entre dois conceitos, um do grupo de autores que são juspositivistas no sentido lato sensu,que rejeitam o direito natural e um grupo menor,onde os autores rejeitam o jusnaturalismo e também a vinculação do direito a outros fenômenos, são chamados de juspositivistas stricto sensu.

2. Positivismo Jurídico Lato Sensu

O Dualismo jurídico é típico de sociedades teocráticas e comunitaristas,como era o caso dos ordenamentos jurídicos da Europa Medieval fortemente influenciados pela religião católica. Em um mundo secularizado,que dá valor ao indivíduo e a legitimidade política,como atualmente, nas sociedades capitalistas, não é possível afirmar que,além do direito socialmente criado, existe um outro direito ,melhor e superior, como deseja ser o direito natural.

Já para o monismo jurídico, o direito decorre de decisões humanas tomadas em determinados contextos histórico-sociais. Assim sendo,pertencem ao positivismo jurídico lato sensu tanto os autores que reconhecem a primazia absoluta e incondicional da Contistuição nacional como os autores que definem como direito todas as regras que,independentemente de sua origem e forma de criação,são estabelecidas por pessoas ou grupos que exercem o poder em determinado âmbito e vinculam os membros das respectivas comunidades,independentemente de sua concordância com normas do direito estatal.

3.Positivismo Jurídico Stricto Sensu

É uma teoria sobre a validade e a interpretação do direito,utilizando como critério básico sua diferença de uma outra abordagem que denominamos moralismo jurídico. O moralismo jurídico faz depender o reconhecimento da validade das normas jurídicas e sua interpretação de elementos